Dictamen N° 32807

Texto del dictamen

N° 32.807	Fecha: 04-VI-2012

Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Vitacura, solicitando la reconsideración del oficio N° 49.007, de 2011, de este origen, emitido con ocasión del registro de los decretos de nombramiento que indica, en el marco de un concurso público regido por la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.
Como cuestión previa, cabe recordar que el aludido oficio N° 49.007 concluyó, en lo que interesa, que no se ajustaba a derecho designar como miembro de la comisión de concursos, al Director de Servicios de Salud y Educación de la citada entidad edilicia, por cuanto ello infringe lo dispuesto en la letra a) del artículo 35, de la referida ley N° 19.378, que señala, en lo pertinente, que dicha comisión deberá ser integrada por el Director del Departamento de Salud Municipal o sus representantes.
La recurrente fundamenta su solicitud, en que dicho municipio no cuenta con un Departamento de Salud Municipal, sino solo con la Dirección de Servicios de Salud y Educación, encargada de la administración de los respectivos establecimientos de atención primaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, situación no contemplada en el referido artículo 35, lo que le impide cumplir con la observación efectuada por esta Entidad de Control. Agrega, que los nombramientos efectuados con anterioridad por dicho municipio, en iguales circunstancias, no fueron objetados por este Organismo Fiscalizador, por lo que tiene la convicción de estar procediendo conforme a derecho.
Sobre la materia, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 62.833, de 2009, y 65.092, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, ha precisado que la unidad de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, prevista en el artículo 23 de la citada ley N° 18.695, tiene como función asesorar al alcalde y al concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas, siendo por ende una unidad diversa de la entidad administradora de salud municipal, la que se encuentra contemplada y regulada por las normas de la citada ley N° 19.378.
En efecto, la preceptiva jurídica pertinente -en particular los artículos 35, letra a), y 59 de la citada ley N° 19.378, y 61 y 66 del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Carrera Funcionaria del personal afecto a ese estatuto-, contempla el empleo de Director del Departamento de Salud Municipal y le encomienda su intervención en los procesos de selección y calificación del personal, de modo que quien desempeñe esa función forma parte de la dotación de salud municipal y le corresponde, en general, la dirección, supervisión y coordinación de la salud, lo que conlleva la tuición y responsabilidad directa sobre el personal que ejecuta las correspondientes acciones de atención primaria. 
En este contexto, si bien no existe norma legal que ordene a los municipios disponer el nombramiento del Director del Departamento de Salud, el ordenamiento jurídico ha otorgado al referido cargo una serie de funciones y atribuciones que no pueden ser encomendadas al encargado de la unidad de salud, educación y demás incorporadas a la gestión municipal -empleo regido por la ley N° 18.883-, de modo que resulta necesario proveer aquel cargo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.500, de 2002, ratificado y complementado por los dictámenes Nos 46.341, de 2002 y 24.363, de 2003).
Con todo, si bien los argumentos esgrimidos por el municipio no permiten desvirtuar la respectiva observación, es menester tener presente que, en casos como el que se analiza, cuando el proceso produjo todos sus efectos, configurándose en la actualidad situaciones jurídicas consolidadas, cuya invalidación podría generar mayores inconvenientes que la irregularidad reclamada, se está frente a una limitación a la potestad de la Administración activa para declarar su nulidad, acorde con los principios generales del derecho, relativos a la seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento de la presunción de buena fe de los terceros que adquirieron un derecho en el convencimiento que lo hacían dentro de la legalidad, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este origen mediante los dictámenes Nos 44.560, de 2010 y 33.903, de 2011, entre otros. 
Asimismo, procede recordar que de conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, condición esta última que no se satisface en el caso en estudio, ya que la corrección del procedimiento no alteraría el resultado definitivo del certamen que se objeta.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede dar por subsanada, por esta única vez, la observación formulada al concurso en análisis, en lo relativo a la conformación de la comisión respectiva, sin perjuicio que esa entidad edilicia deberá proceder a proveer el cargo de Director del Departamento de Salud a la brevedad, debiendo informar de ello a esta Entidad de Control. 
Se reconsidera en lo pertinente, el oficio N° 49.007, de 2011, de este Organismo Fiscalizador.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República