Dictamen N° 13822

Texto del dictamen

N° 13.822       Fecha: 09-III-2012
Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fernando Saenger Gianoni, abogado, en representación de la señora Aracelis del Carmen Amadori Gundelach, profesional funcionaria del Hospital del Salvador, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, para reclamar en contra de la destinación de funciones de que ésta fue objeto por parte de dicho centro hospitalario, la que por los motivos que señala, considera injusta, ilegal e inconstitucional.
Como cuestión previa, es dable manifestar que, con motivo de las alegaciones previas de la recurrente, esta Entidad Contralora concluyó, mediante el oficio N° 44.486, de 2011, que la interesada -quien se desempeña como titular en un empleo de la planta profesional en la aludida institución- fue destinada a prestar servicios desde la Unidad de Anestesia y Pabellón Quirúrgico, al Policlínico de Evaluación Pre-Anestésica y de Recuperación de Anestesia-, sin que constara que dicha orden hubiere emanado de la jefatura superior del referido Hospital, lo que debía regularizarse.
Pues bien, al respecto, conviene hacer presente que mediante resolución exenta N° 2.848, de 23 de junio de 2011, de la Directora del Hospital del Salvador, y por razones de buen servicio, se asignaron a la recurrente funciones relacionadas con la evaluación pre-anestésica de los pacientes que van a ser sometidos a una intervención quirúrgica, las que deben realizarse en el Policlínico de Especialidades Quirúrgicas del mencionado centro hospitalario, con cargo a las 33 horas que la interesada tiene asignadas en dicho establecimiento, bajo la dependencia técnica del Jefe de Anestesia y Pabellones Quirúrgicos y la dependencia administrativa del Jefe del Área Quirúrgica, actividad médica que, según indica el respectivo acto administrativo, corresponde a la de un especialista anestesiólogo.
En consecuencia, cabe señalar que la situación observada por esta Entidad Fiscalizadora ha sido regularizada, toda vez que la autoridad competente para disponer la destinación, esto es, la máxima autoridad de ese Hospital, en ejercicio de sus atribuciones, dictó la resolución pertinente.  
Ahora bien, en esta oportunidad, la reclamante sostiene que mediante la destinación en comento, la autoridad del Hospital le estaría impidiendo desarrollar sus actividades académicas como profesora asistente de anestesiología de la Facultad de Medicina Oriente de la Universidad de Chile, ya que se trata de una cátedra eminentemente práctica, que, según explica, requiere la presencia de internos de medicina durante el acto quirúrgico junto a la afectada, lo que ahora resulta imposible, al no prestar sus funciones en la Unidad de Anestesia y Pabellón Quirúrgico, todo lo cual supone, a su juicio, una violación de diversos derechos fundamentales, como son, la libertad de enseñanza y la libertad para desarrollar actividades económicas.
Añade, que la medida de que ha sido objeto le habría generado un menoscabo como profesional y académica, ante el resto del personal del Hospital, lo que, a su entender, constituye una vulneración de su derecho constitucional a la integridad psíquica, de su derecho de la estabilidad en el empleo y a la carrera funcionaria, previstos en los artículos 46 y 51, respectivamente, de la ley N° 18.575, como también a los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, transparencia y publicidad administrativa, consagrados en la mencionada ley orgánica constitucional.
Requerido su informe, ese centro hospitalario ha manifestado que mediante la determinación impugnada por la interesada, sólo se le han asignado funciones propias de su especialidad, cuales son, las de médico anestesista, para las cuales fue designada en su cargo, tal como consta en el respectivo acto de nombramiento, así como en sus registros internos. Agrega, que la afectada tampoco ha sido sometida a una jerarquía diversa, haciendo presente que, en todo caso, no estaba en conocimiento de su condición de docente.
Sobre el particular, conviene precisar que según los registros de este Ente Contralor, consta que mediante resolución N° 1.079, de 1988, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, la señora Amadori Gundelach, asumió, a contar del 1 de junio de ese año, como titular en el cargo de médico cirujano, con 33 horas semanales, a desempeñarse en el Hospital del Salvador, bajo la denominación específica de médico anestesista, y que por medio del decreto N° 7.191, de 2000, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, fue nombrada en propiedad, a contar del 1 de noviembre de dicha anualidad, en el cargo de jefe 2°, grado 2°, con 11 horas semanales, con asignación de docencia. 
Luego, es dable anotar que los artículos 46, inciso tercero, de la ley N° 18.575 y 73 de la ley N° 18.834, previenen, en lo que interesa, que las destinaciones constituyen una facultad del jefe superior del servicio, cuya única limitación es que los funcionarios sólo pueden realizar labores propias del cargo para el cual han sido designados, en un empleo de la misma institución y jerarquía.
En relación con la materia, la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 30.980, de 1999 y 19.897, de 2009, de este origen, ha concluido que la destinación es una atribución privativa de la autoridad máxima del servicio respecto del personal de su dependencia, quien decide discrecionalmente cómo distribuir y ubicar a los funcionarios, según lo requieran las necesidades de la repartición que dirige, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado y que el empleo al que es destinado cumpla con las citadas exigencias legales. 
En este sentido, cabe hacer presente que de la documentación analizada aparece que la destinación impugnada sólo está circunscrita a las 33 horas para las cuales la afectada fue nombrada como médico cirujano del citado Hospital, pero no respecto de las 11 horas que corresponden a su cargo en la Universidad de Chile.
De este modo, se advierte que luego de la destinación, la afectada continuó desarrollando las tareas de médico anestesista para las cuales fue designada en el Hospital, y que según se expresa en el correo electrónico remitido por dicho establecimiento de salud, tales actividades -atendida su naturaleza- significaron que la afectada quedara desde la fecha de su nombramiento, bajo la dependencia de la Unidad de Anestesia y Pabellón Quirúrgico, respecto de la cual ha mantenido su subordinación técnica, respetando con ello la jerarquía funcionaria, dándose cumplimiento a la normativa legal sobre la materia, por lo que la medida de que se trata se encuentra ajustada a la preceptiva y jurisprudencia vigentes sobre la materia. 
Puntualizado lo anterior, cabe referirse a la alegación de la afectada, esto es, que la destinación dispuesta a su respecto por la autoridad administrativa le impediría el desarrollo de sus labores de docencia, vulnerando sus derechos fundamentales. 
Al respecto, es útil recordar que la resolución exenta N° 418, de 2010, del Ministerio de Salud, aprueba la “Norma General Técnica y Administrativa N° 18, sobre asignación y uso de los campos de formación profesional y técnica en el Sistema Nacional de los Servicios de Salud y normas de protección para sus funcionarios, académicos, estudiantes y usuarios”, cuyo capítulo I sobre Directrices para la suscripción de los convenios docente-asistenciales, en su N° 3, letra m), relativo al rol de los funcionarios de los Servicios de Salud en las actividades del Centro Formador, numeral i), prevé que dichos servidores -calidad que posee la reclamante- tienen como objetivo la correcta asistencia de la población, por lo que su aporte a la función formativa debe cautelar, en primer lugar, el cumplimiento de aquella misión y el de las metas asistenciales, agregando, su numeral iii), que los funcionarios que tengan relación de trabajo con alguna institución formadora -calidad que también reúne la afectada-, no podrán desarrollar actividades derivadas de ella durante la jornada contratada con dicho servicio, a excepción de aquellas que tengan una expresión asistencial y debidamente autorizadas por su jefe superior. 
En ese contexto, es menester expresar que la cláusula quinta del convenio docente asistencial suscrito entre el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y la Universidad de Chile -aprobado por resolución N° 1.288, de 1995, del citado Servicio-, determina, en lo pertinente, que los funcionarios de la Universidad que deban colaborar en la ejecución de este convenio, dependerán, durante su permanencia, del Jefe del Servicio Clínico respectivo. 
Como puede apreciarse, ni de la mencionada norma técnica, así como tampoco del aludido convenio asistencial, consta que las labores de docencia requieran ser desempeñadas por la interesada en la Unidad de Anestesia y Pabellón Quirúrgico del indicado complejo hospitalario, por lo que debe rechazarse esta nueva alegación de la recurrente, ya que no se vislumbra cómo la medida adoptada por la autoridad, pueda significar una vulneración de los derechos constitucionales invocados por ella. 
En todo caso, resulta útil añadir, en concordancia con lo resuelto por este Organismo de Control en sus dictámenes Nos 31.000, de 2008 y 24.330, de 2006, que el vínculo que une a los servidores públicos con la Administración supone la sujeción de los funcionarios a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo e impersonal, fijado por el Estado, el que, en lo que importa destacar, implica una adscripción voluntaria a un estatuto jurídico que regula integralmente sus derechos y obligaciones.
De esta manera entonces, en cuanto el ingreso del servidor a la Administración es una decisión voluntaria de aquél, y expresión de la libertad de trabajo, le son aplicables desde esa data todas las disposiciones del estatuto general o especial que lo rija, así como las demás disposiciones legales que afectan a los servidores públicos en virtud de dicha calidad, entre ellas, las que se refieren a las facultades de las autoridades para dirigir, organizar y administrar el organismo, como es aquella que permite destinar al personal, por lo que el ejercicio de ese tipo de medidas no puede afectar los derechos constitucionales invocados en los términos que se plantean en la presentación en análisis.
Enseguida, la reclamante expone que habría sido objeto de una investigación sumaria incoada por el Servicio, en la que no se habrían respetado los plazos legales de tramitación, situación que considera irregular, añadiendo que tampoco habría sido comunicada de ninguna actuación emanada de dicho procedimiento, lo que considera una violación a su derecho fundamental al debido proceso que le reconoce el artículo 19, N° 3, de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 18 de la mencionada ley N° 18.575, y la ley N° 18.834. 
Sobre este punto, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante resolución exenta N° 1.668, de 10 de mayo de 2011, del Hospital del Salvador, se ordenó la instrucción de una investigación sumaria, no dirigida en contra de esa funcionaria, sino a fin de esclarecer los hechos por los que la señora Amadori Gundelach formuló una presentación ante esta Contraloría General, y las circunstancias que condujeron a su actual situación laboral.
Luego, es dable informar que el transcurso de los plazos establecidos, sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración está obligada, no se traduce en la nulidad de los procedimientos, pues tal circunstancia no es causal de invalidación de los actos administrativos, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 15.725, de 2011, de esta Entidad de Control.
Por último, y sin perjuicio de lo anterior, es dable indicar, que este Ente de Control se pronunciará acerca del aludido proceso disciplinario, en la oportunidad en que aquél y el respectivo instrumento que lo afine, sean remitidos por la autoridad para el trámite de control preventivo de legalidad, si ello fuere procedente, de conformidad con lo establecido en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, lo que, en todo caso, no implica necesariamente que éste adolezca de algún vicio en su substanciación.
Compleméntese el dictamen N° 44.486, de 2011, de esta Contraloría General.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República