Dictamen N° 65515

Texto del dictamen

N° 65.515	 Fecha: 03-XI-2010

La Contraloría Regional de Atacama, ha remitido la presentación de la señora Jenny Majmut Galleguillos, funcionaria del Servicio de Salud Atacama, en la que reclama por la decisión de dicho servicio de no prorrogar su nombramiento en el cargo de la Planta Directiva como jefa del departamento jurídico de dicho organismo que ejerció desde el año 2007, por cuanto estima que con ello se vulnera el fuero maternal al cual tiene derecho.
Agrega la peticionaria, que al reasumir sus funciones luego del postnatal fue informada que no se prorrogaría la aludida designación en la Planta Directiva por un nuevo período de tres años, sino que continuaría prestando servicios en calidad de contratada como profesional grado 5, afectándole con ello su estabilidad laboral y causándole un perjuicio económico.
Solicitado informe sobre el particular, el referido servicio de salud expresa, en síntesis, que el cese de funciones de la recurrente en el cargo indicado, operó por el solo ministerio de la ley, razón por la cual no se habría vulnerado el fuero maternal.
Sobre la materia, es conveniente tener presente que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, aplicable en la especie según lo dispuesto en los artículos 194 de dicho cuerpo legal y 89, inciso segundo, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo Código, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente, quien podrá concederla, entre otras causales, en caso de vencimiento del plazo de esa convención. 
Conforme a ello, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en el dictamen N° 2.963, de 1999, ha señalado que  las normas sobre protección a la maternidad, poseen un ámbito de aplicación general, de modo que ellas benefician a las funcionarias de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de que sirvan el cargo en el carácter de titular o a contrata.
Así, cuando la servidora designada a plazo fijo se encuentra amparada por el fuero maternal, no resulta posible a la autoridad poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que, por el contrario, debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación, tal como lo previene el artículo 174 del Código del Trabajo.
Dichas disposiciones sobre inamovilidad en el empleo, no obstante, reconocen como límite y no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio, tal como lo ha declarado la jurisprudencia administrativa, entre otros, en los dictámenes N°s 41.663, de 2001 y 26.037, de 2010.
Precisado lo anterior y en lo que concierne al cargo desempeñado por la peticionaria al momento de su embarazo, es dable tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.834, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera, sometiéndose a las reglas especiales que dicha norma contempla.
Enseguida, y en lo que interesa, cumple consignar que de acuerdo a la letra d) de dicho artículo 8°, la permanencia en esos cargos de jefatura será por tres años, pudiendo al término de ese período, el jefe superior de cada servicio, previa evaluación del desempeño del funcionario, resolver la prórroga del nombramiento, por una sola vez, por igual período, o bien llamar a concurso. Agrega la norma, que los funcionarios continuarán en estos cargos mientras se encuentren calificados en lista N° 1, de distinción.
Como puede apreciarse, de lo expuesto se advierte que el plazo de nombramiento en los cargos de que se trata es de tres años, siendo una atribución privativa y discrecional del jefe superior de cada servicio disponer su prórroga por igual período, previa evaluación de desempeño, o bien llamar a concurso, constituyendo tal decisión un aspecto de mérito o conveniencia de la autoridad competente.
Ahora bien, en la especie, la señora Jenny Majmut Galleguillos, al vencimiento del plazo del primer trienio de su nombramiento en el empleo de planta ya mencionado, se encontraba haciendo uso del descanso post natal y por tanto amparada por el fuero maternal.
En consecuencia, dado que la prórroga de su nombramiento es una atribución del jefe del servicio y el cese no opera por el solo ministerio de la ley, a menos que su calificación haya sido insuficiente, no procedió poner término a las funciones de la peticionaria en el cargo de Jefa del Departamento Jurídico, ya que con ello se vulnera el fuero maternal.
Por consiguiente, en la medida que la recurrente se encuentre calificada en lista N° 1, el Servicio de Salud  Atacama deberá regularizar su situación, procediendo a prorrogar la designación de la interesada en el aludido cargo hasta el término del plazo en que ésta se encuentre protegida por dicho fuero, dejando sin efecto su nombramiento a contrata. 


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República