Dictamen N° 45455

Texto del dictamen

N° 45.455 Fecha: 30-IX-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Santiago Andrade Quelín, ex funcionario de Gendarmería de Chile, quien reclama respecto a diferentes situaciones que le afectan, relacionadas con su llamado a retiro temporal dispuesto mediante resolución N° 901, de 2006, de la mencionada institución, tomada razón con fecha 14 de noviembre de ese año.

Señala el interesado en primer término, que al ser informado que no sería ascendido al cargo de Inspector grado 4 de la E.U.S., de la I Planta de Oficiales Penitenciarios de ese servicio, se le conminó a presentar su solicitud de retiro voluntario, encontrándose a esa época sirviendo el cargo de Subinspector grado 6 de la E.U.S., de la referida Planta, de dotación del Centro de Detención Preventiva de Valdivia.

En relación con esa situación, solicita un pronunciamiento que precise qué parámetros claros, objetivos y reglamentarios se habrían utilizado para no proponer su ascenso al señalado grado superior.

Al respecto, cumple con señalar que, en lo que atañe a la promoción, el personal que integra las Plantas I, de Oficiales Penitenciarios y II, de Vigilantes Penitenciarios, de Gendarmería de Chile, como era el caso del peticionario, se rigen por lo dispuesto en el D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto del Personal de ese servicio, particularmente en sus artículos 22 y 24, normativa conforme a la cual dichos funcionarios acceden a cargos superiores en sus respectivas líneas jerárquicas a través del ascenso, dispuesto por orden de antigüedad y en la medida, por cierto, que se cumpla con los tiempos de permanencia y demás requisitos fijados para tal efecto.

Ahora bien, resulta necesario precisar que el cargo al cual el recurrente estima que debió ser ascendido se encuentra comprendido entre aquéllos que, conforme a la estructura orgánica de la planta de ese organismo, son empleos de exclusiva confianza del Presidente de la República, cuya designación no se hace en el marco del sistema de promoción de que gozan quienes ocupan un cargo de carrera.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, inciso segundo, del D.F.L. N° 1.791, de 1979, ya citado, y en el artículo 9° del decreto N° 26, de 1983, del Ministerio de Justicia -que aprueba el reglamento del personal de esa entidad-, en ese servicio, son cargos de exclusiva confianza, cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, el de Director Nacional, Subdirector e Inspectores.

Tratándose de esas plazas, no rigen las normas sobre la carrera funcionaria, pudiendo en consecuencia, recaer tal designación, en cualquier persona que cumpla con los requisitos establecidos para desempeñarlo, exigencias que ponderará libremente la autoridad facultada para realizar tal nombramiento.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 38.612 y 44.612, ambos de 2005, por lo que no cabe sino rechazar la alegación formulada al respecto.

En relación con su llamado a retiro temporal, el reclamante advierte que en la resolución del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que lo ordena, se ha invocado lo previsto en la ley N° 19.195 y el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros, disposiciones a las cuales no se habría dado cumplimiento, puesto que en ellas se establece que será el Presidente de la República la autoridad que conceda o disponga el retiro y no la que lo ha efectuado en su caso.

Sobre este punto, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.195, dispone, en lo pertinente, que los servidores de las plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, estarán sujetos al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, contenido en el aludido D.F.L. N° 2, de 1968.

Luego, el artículo 109, letra e), del precitado texto estatutario, establece que serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro.

Ahora bien, es del caso precisar que, tal como lo ha` señalado el dictamen N° 30.847, de 1999, de esta Entidad Fiscalizador, la normativa indicada debe ser aplicada con las adecuaciones propias, derivadas de la características de Gendarmería de Chile y, por tanto, ella debe entenderse referida a quien, en la institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro, esto es, el Director Nacional de ese servicio, criterio contenido, asimismo, en los dictámenes Nos 10.484, de 2001, y 48.246, de 2003.

Dichas atribuciones emanan, en primer término, del artículo 17 del decreto ley N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que establece, en lo que interesa, que el nombramiento y, en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regirá por las normas del Estatuto del Personal y por las que se contengan en los reglamentos institucionales respectivos.

Enseguida, el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, en armonía con el artículo 8° del decreto N° 26, de 1983, establece que el nombramiento del personal de la institución se efectuará mediante resolución del Director Nacional, salvo, como ya se precisó, en los empleos de exclusiva confianza del Presidente de la República, y en aquéllos en que éste corresponda al Ministro de Justicia.

Así, el llamado a retiro o término de la carrera, por ser una materia que dice relación con el personal de la institución, al tenor de lo establecido en el citado artículo 17 del decreto ley N° 2.859, de 1979, debe regirse por la misma normativa citada en los párrafos anteriores y, por consiguiente, será también el Director Nacional de Gendarmería, en su calidad de Jefe Superior del Servicio, quien está llamado a materializar el respectivo llamado a retiro, lo cual ha sido precisado en el dictamen N° 29.505, de 2005, de este Organismo de Control.

En mérito de lo expuesto, es dable concluir que el llamado a retiro temporal del recurrente, ordenado por el Director Nacional de Gendarmería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, se encuentra ajustado a derecho.

Por otra parte, el interesado alega que, atendido el grado que ocupaba al momento de dictarse tal medida, la autoridad competente para disponerlo era el Subsecretario de Justicia, conforme con lo preceptuado en los decretos N°s. 924 y 925, ambos de 1981, del Ministerio de Justicia.

Sobre el particular, cabe hacer presente que los decretos a que alude el peticionario contienen delegaciones de firma del Presidente de la República en el Ministro, Subsecretario y en los jefes superiores de los servicios dependientes del Ministerio de Justicia, incluyéndose en ellos, entre otras materias, el llamado a retiro temporal.

Sin embargo, procede consignar que, en virtud del principio de especialidad de las normas jurídicas, el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791, de 1979, y 8° del decreto N° 26, de 1983, antes referidos, prevalecen sobre las disposiciones generales contenidas en los mencionados decretos N°S 924 y 925, ambos de 1981, del Ministerio de Justicia, y constituyen la regla de ordinaria aplicación cuando se trata de ordenar el retiro de personal, tal como lo ha precisado esta Contraloría General en el citado dictamen N° 29.505, de 2005.

En otro orden de consideraciones, el señor Andrade Quelín reclama que, a causa de la oportunidad en que fue llamado a retiro temporal, no pudo obtener la totalidad de la bonificación por egreso establecida en la ley N° 19.998, lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

Al efecto, es menester indicar que el artículo 1° del referido cuerpo normativo, otorga una bonificación por egreso al personal de Gendarmería de Chile, titular de cargos de las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios y del escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, a que se refiere el artículo 8° del citado D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que al cumplir treinta o más años de servicios efectivos prestados en dichas plantas o escalafón, deje de pertenecer ala institución por retiro.

Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que el interesado, al momento de cesar en funciones en la citada institución penitenciaria, computó un total de 29 años y 3 meses de servicio, tiempo inferior al mínimo requerido para la percepción de la totalidad del beneficio económico.

Luego, en relación a la oportunidad en que fue llamado a retiro, circunstancia que le ha impedido obtener la integridad de la bonificación por egreso, es importante destacar que esa determinación ha sido adoptada en el ejercicio de una facultad privativa de la autoridad respectiva, respecto a la cual no corresponde a esta Entidad Superior de Control pronunciarse.

Por consiguiente, atendido lo expuesto, se desestiman las alegaciones de don José Santiago Andrade Quelín, concluyéndose que la jefatura superior del servicio ha ajustado su actuar a la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia.