Dictamen N° 32992

Texto del dictamen

N° 32.992	Fecha: 15-VII-2008

La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido, para su estudio y resolución, una presentación efectuada por el Gobierno Regional de Valparaíso, a través de la cual se solicita la reconsideración del oficio N° 2.069, de 2007, de esa Oficina Regional.

Resulta menester señalar que por el referido pronunciamiento, se devolvió sin tramitar la resolución N° 11, de 2007, del citado organismo, que nombra en calidad de titular, grado 4, de la Planta Profesional del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Valparaíso, a don Armando Urbina Santander, por cuanto el procedimiento de promoción que le sirve de fundamento no se ajustó a derecho. Lo anterior, porque al momento de efectuarse el llamado a concurso dicho servidor estaba nombrado en grado 8 del aludido estamento, no cumpliendo, entonces, con los requisitos contemplados tanto en la normativa vigente como en las respectivas bases para ser considerado postulante idóneo, toda vez que sólo se consideraba como postulantes hábiles a quienes se encuentren ubicados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, esto es, en los grados 5, 6 ó 7.

Asimismo, se expresó en esa oportunidad, que, de acuerdo con los antecedentes en poder de la Contraloría Regional, en la especie, no se configuraba la excepción contenida en la parte final, de la letra c), del artículo 27 del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, sobre Reglamento de Concursos de Selección de Personal afecto al Estatuto Administrativo, que establece que pueden participar en tales procesos los funcionarios nombrados en la planta hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo que se trata de proveer, siempre y cuando el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20.

Por último, se señaló que no se acompañaron los documentos necesarios para efectuar el examen de legalidad del respectivo concurso y que servían de fundamento a la designación en examen.

Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 38, inciso primero, de nuestra Carta Fundamental consagra el derecho constitucional a la carrera funcionaria, al establecer que "una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes".

A su turno, la ley orgánica constitucional N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, a que alude el precepto constitucional mencionado, prevé en sus artículos 43, inciso primero, y 45, que es el Estatuto Administrativo el que regula la carrera funcionaria del personal de los servicios públicos, el que estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.

Por su parte, el Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado por el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, estipula en su artículo 3°, letra f), que la carrera funcionaria es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza, entre otros aspectos, la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.

Como puede advertirse, la carrera funcionaria de los empleados públicos regidos por la indicada normativa constitucional y legal, no sólo constituye uno de los principios básicos que regulan la forma de provisión de determinadas plazas, sino que, además, garantiza a todos los servidores, en la medida que reúnan los requisitos necesarios para ello, el derecho a acceder a un cargo superior, es decir, y tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en los antecedentes Rol N° 239, de 1996, la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria.

Conforme a lo expresado, aceptar que puede ocupar una determinada plaza quien no posee las exigencias necesarias para ello, no sólo implicaría una transgresión a la normativa que regula la mencionada carrera, sino que, en último término, afectar el derecho de aquéllos que poseen las condiciones para acceder al empleo de que se trate, por lo que la aplicación de esa preceptiva debe ser realizada con especial apego a lo expresamente en ella ordenado y ala intención del legislador.

Precisado lo anterior, cabe destacar que dentro de las disposiciones que regulan el certamen en que se basa el observado nombramiento del señor Urbina Santander, se encuentra el artículo 53, inciso primero, de la citada ley N° 18.834, según el cual la promoción en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos, se debe efectuar por concurso interno.

Luego, el mismo precepto en su inciso quinto, letra c), prevé que en los concursos internos de promoción podrán participar los funcionarios que se encontraren nombrados "en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta".

Por su parte, la letra c) del artículo 27 del aludido decreto N° 69, de 2004, estipula que cada concurso de promoción interno estará limitado a los funcionarios de planta del respectivo servicio, que a la fecha del llamado a concurso se encuentren nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, sea que se trate de postulantes de la misma planta o de una distinta.

Acorde con lo previsto en las normas precedentemente transcritas, que configuran la regla general que rige la materia, aparece que el señor Urbina Santander no cumplía con los requisitos para ser considerado postulante idóneo del certamen, pues a la fecha del llamado del concurso, para proveer la vacante del grado 4 de la planta profesional del Servicio, él no se encontraba nombrado en los tres grados inferiores a la aludida vacante, siendo menester recordar, que este aspecto fue destacado en primer orden en el oficio N° 2.069, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso, para devolver sin tramitar el nombramiento de aquel servidor.

Enseguida, cabe anotar que en el escrito sobre reconsideración del aludido dictamen, el Gobierno Regional de Valparaíso, sostiene, en primer lugar, que la Entidad Fiscalizadora no tomó razón del nombramiento de la persona individualizada, en base a aspectos formales, tales como la falta de los antecedentes que debieron adjuntarse al nombramiento.

Argumenta, frente a ello que la omisión en la entrega de antecedentes que acreditaran, por parte del Comité de Selección del concurso interno de promoción, que los postulantes cumplían con el requisito establecido en la letra d), del apartado 2.1 de las Bases del certamen -cláusula que, acorde con lo precisado en el oficio devolutorio, reitera la exigencia prevista en los artículos citados en el párrafo anterior-, no constituye un impedimento para que la Entidad Contralora tomara razón de la resolución de nombramiento.

Sobre este aspecto, corresponde manifestar que es un requisito esencial para efectuar el control de legalidad de un acto administrativo, como ocurriera con la resolución N° 11, de 2007, del Gobierno Regional de Valparaíso, tener a la vista todos los antecedentes pertinentes que sirvieron de base a la autoridad para emitir dicho acto. Más aún, cuando se trata de designar en un cargo a un funcionario por medio de un procedimiento que ha sido específicamente regulado por el Estatuto Administrativo y el respectivo Reglamento de Concursos, de modo tal que a través del examen de legalidad debe verificarse, entre otros aspectos, el cumplimiento de las normas que rigen dichos concursos internos.

Por lo tanto, la falta de antecedentes en orden a acreditarlas exigencias legales del nombramiento, efectivamente constituye un impedimento para la toma de razón del acto administrativo que importa a la recurrente, ya que no basta con la simple afirmación de su cumplimiento, sino que es necesario comprobar los presupuestos que permiten estimar que aquéllas se observaron.

A continuación, la peticionaria expresa que el aspecto de fondo por el cual se observó la designación que interesa, dice relación con la interpretación que realizó el órgano de Control acerca de las normas de excepción que contienen los artículos 53, letra c), de la citada ley N° 18.834, y 27, letra c), del mencionado decreto N° 69, reglamento sobre Concursos, respectivamente.

Manifiesta sobre ello, que no concuerda con la conclusión a que arriba la Contraloría Regional, en orden a que respecto del señor Urbina Santander. no se configura la excepción contenida en los citados preceptos, por cuanto, a su juicio, y en síntesis, para aplicar dichas disposiciones se deben contar los grados provistos en toda la planta en que se realizó el concurso, y no solamente los del estamento profesional involucrado, como lo sostiene el órgano Fiscalizador, agregando que este último criterio, restringe o limita las aludidas normas, es contraria al objetivo y espíritu que tuvo el legislador al disponerlas, y atenta contra la carrera funcionaria.

Al respecto, es necesario tener presente que tanto el artículo 53, inciso quinto, letra c), del Estatuto Administrativo, como el artículo 27, inciso primero, letra c), del Reglamento sobre Concursos del personal afecto a dicho texto estatutario, establecen que en el evento que el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20, podrán participar en el concurso los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo a proveer.

Del claro tenor de las normas de excepción indicadas, se infiere que conforme a éstas, pueden participar en el concurso de promoción, también, los funcionarios que se encuentren nombrados hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo a proveer -es decir, no solamente aquellos designados hasta en tres grados inferiores al de la vacante, como lo dispone la regla general-, en la medida, por cierto, que el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20.

Por lo tanto, y por mandato expreso del legislador, para que sea posible la participación en el certamen de los servidores a que aluden los referidos preceptos de excepción, es menester que en la misma planta de la vacante convocada -que en el caso de que se trata es la planta Profesional del Servicio, y no otra, como parece entenderlo la recurrente-, exista un numero de cargos provistos ubicados en grados inferiores que sea menor a 20, presupuesto que obviamente no concurre en la situación que se analiza, por cuanto, tal como lo indicó el órgano de Control regional en su oficio devolutorio, 20 de aquellos cargos se encuentran debidamente provistos, información que, por lo demás, se encuentra corroborada por el propio Servicio en su escrito de reconsideración.

En este sentido, y de conformidad con lo ordenado en los preceptos destacados, resulta contraria a derecho la argumentación sostenida por el organismo ocurrente en orden a que para aplicar aquéllos se debe considerar toda la planta del mismo. Asimismo lo es -y, además, contradictorio con el argumento anterior-, el criterio expuesto por la peticionaria, relativo a que el número de cargos provistos menor a 20, debe computarse desde el grado a que se llama a concurso, hasta los tres grados inferiores a que se refiere la ley, debiendo contarse entonces, a su juicio, las plazas provistas en los grados 5, 6 y 7, ya que dos empleos en cada uno de éstos se encuentran ocupados por sus titulares, por lo que se obtiene un total de 6 cargos provistos, esto es, un número inferior a 20.

Lo anterior, porque la clara normativa aplicable al asunto que interesa no formula distingo alguno, y simplemente alude a cargos provistos en cargos inferiores de la misma planta de la vacante convocada, sin limitarlos hasta un grado determinado, como se pretende con el procedimiento planteado, no contemplado en la ley. Lo que, por lo demás, se encuentra en plena armonía con la jurisprudencia contemplada en los dictámenes N°s. 33.043, de 2003 y 38.970, de 2005; de este Organismo de Control, conforme a la cual cuando el legislador no ha efectuado alguna distinción, ella no puede ser realizada, por lo que no corresponde el distingo sostenido por el ocurrente, en orden a que, para determinar el número de cargos provistos que se requieren para que rija la excepción en estudio, se deberán considerar sólo ciertas plazas de un determinado estamento.

A mayor abundamiento, las normas de que se trata tienen el carácter de excepción, lo que implica que deben aplicarse restrictivamente, no procediendo -como se ha expresado en los dictámenes N°s 58.064, de 1974 y 51.636, de 2007, de este Ente Contralor, entre otros-, extender sus efectos por la vía de la interpretación administrativa más allá de los estrictos límites en que han sido concebidas.

Como puede advertirse, la devolución que efectuara la Contraloría Regional de Valparaíso, a través del oficio N° 2.069, de 2007, de la resolución N° 11, del mismo año, del Gobierno Regional de Valparaíso, que dispuso el nombramiento del señor Armando Urbina Santander en el grado 4 de la Planta Profesional de dicha Entidad, obedeció a la observancia estricta de la preceptiva que reglamenta el proceso concursal llevado a cabo.

En las condiciones anotadas, se desestima la petición efectuada por el Gobierno Regional de Valparaíso, en orden a que se reconsidere el citado dictamen.