Dictamen N° 53173

Texto del dictamen

N° 53.173 Fecha: 23-XI-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Talagante, solicitando un pronunciamiento acerca de la fecha en que corresponde considerar interrumpida la prescripción, a objeto de pagar la bonificación sustitutiva de las asignaciones de colación y movilización contemplada en el artículo 4° de la ley N° 18.717, que se le adeuda a los funcionarios de la atención primaria de salud a contar del año 2004, atendido a que existen tres peticiones requiriendo su pago, la primera, de la Asociación de Funcionarios de la Atención Primaria de Salud, de 27 de octubre de 2005, la cual fue reiterada en el mes de noviembre de 2006 y la tercera, de los funcionarios no afiliados a esa Asociación, de fecha 2 de noviembre de ese mismo año.

Por su parte, la Asociación de Funcionarios de la Atención Primaria de la Salud de la Municipalidad de Talagante, consulta sobre diversas materias relacionadas con la ley N° 19.378, entre otras, sobre el beneficio recién citado.

A este respecto, la Municipalidad de Talagante, a petición de este Organismo, ha informado mediante oficio N° 1.093, de 2007, acerca de los requerimientos de esa Asociación.

En primer término, cabe señalar en relación con la bonificación sustitutiva de las asignaciones de colación y movilización establecida en el articulo 4° de la ley N° 18.717, que en atención a que dicho beneficio se otorgó por aplicación supletoria del artículo 97, letra f), de la ley N° 18.883, en virtud del artículo 4° de la ley N° 19.378 -Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, debe entenderse también que se aplica la prescripción contemplada en el artículo 98 de la ley N° 18.883, que dispone que el derecho al cobro de las asignaciones que establece el artículo anterior, prescribirá en el plazo de seis meses contado desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Al respecto, se hace necesario hacer presente, que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en el dictamen N° 19.196, de 1998, ha precisado que la norma de prescripción no afecta el derecho al beneficio, sino que solamente, a la procedencia de obtener el pago correspondiente a la suma en que éste se traduce mensualmente, procediendo así el pago del mismo en relación con el período de 6 meses contado hacia atrás, desde la fecha en que se presentó la solicitud respectiva, interrumpiendo la prescripción señalada.

Como puede advertirse, la interrupción de la prescripción por la vía administrativa, se materializa mediante la solicitud correspondiente, hecha valer ante la autoridad que debe reconocer el beneficio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14,158, de 1994).

Por lo tanto, habida consideración a que de los antecedentes acompañados consta que la Asociación de Funcionarios de la Atención Primaria de Salud de Talagante impetró el pago-, de la bonificación en estudio el 27 de octubre de 2005 y el personal no afiliado a esa asociación gremial el 2 de noviembre de 2006, debe entenderse por aplicación del artículo 98 de la ley N° 18.883, que éste procede a contar de esas fechas, 6 meses hacia atrás, ya que a contar de las datas indicadas se reclamó el pago de dicha bonificación, debiendo, por ende, la Municipalidad de Talagante regularizar la situación planteada, pagándola a contar del 27 de abril de 2005 y 2 de mayo de 2006, respectivamente.

Enseguida, en relación a las consultas formuladas por la Asociación recurrente, cabe manifestar que ellas serán absueltas en el mismo orden que han sido formuladas.

1.- Regularización de la planta, por cuanto de la actual dotación, el 20% de sus funcionarios tienen contrato indefinido y el resto está contratado a plazo fijo.

Al respecto, cabe señalar que el artículo sexto transitorio de la ley N° 20.157, establece, en lo que interesa, que las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley -5 de enero de 2007-, tengan en su dotación un porcentaje superior al 20% de funcionarios en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporar a dichos funcionarios en calidad de contratados indefinidos, para ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley N° 19.378 y agrega, que este certamen deberá estar resuelto a más tardar el 30 de junio de este año.

Así las cosas, ese municipio deberá llamar a un concurso interno, en el más breve plazo, a fin de que los servidores contratados a plazo fijo que cumplan los requisitos que se indican tanto en esa normativa como en el reglamento aprobado por el decreto N° 47, de 2007, del Ministerio de Salud, adquieran la calidad de contratados con carácter de indefinidos, de manera de ajustar la dotación a lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N° 19.378.

2.-	Pago de asignación de postítulo a tres funcionarias.

En torno a esta materia, cabe hacer notar que la autoridad alcaldicia ha informado -en el citado oficio N° 1093- que les reconoció los postítulos, señalando respecto de doña XX, que estableció como fecha de interrupción de la prescripción, para los efectos del pago de la respectiva asignación, el mes de octubre de 2004, en consideración a la carta de esa data que la funcionaria presentó.

En cuanto a las señoras YY y ZZ, ese municipio debe regularizar el pago de dicha asignación,- pues debe considerar, como fecha de interrupción de la prescripción, el 27 de octubre de 2005, correspondiente a la data en que presentaron la primera solicitud reclamando esa asignación y no el mes de noviembre de 2006.

3.-	Pago de asignación de jefaturas de programas.

Al respecto, dable resulta destacar que de acuerdo al inciso segundo, del artículo 56 de la ley N° 19.378 -intercalado por el artículo 2°, N° 11 de la ley N° 20.157-, las entidades administradoras definirán la estructura organizacional de sus establecimientos de atención primaria de salud y de la unidad encargada de salud en la entidad administradora, sobre la base del plan de salud comunal y del modelo de atención definido por el Ministerio de Salud.

Ahora bien, al definir la organización del respectivo consultorio, la entidad administradora debe establecer la forma de designación de las respectivas jefaturas, como asimismo sus funciones, duración y el cese de la responsabilidad en el desempeño de esa función, circunstancia que conlleva a determinar los funcionarios que serán acreedores de la asignación de responsabilidad directiva, contemplada en los artículos 27 de la ley N° 19.378, modificado por el N° 4, del artículo 2° de la ley N° 20.157 y 76 del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, modificado por el N° 9 del artículo 1° del decreto N° 47, de 2007, del Ministerio de Salud.

De este modo, y de acuerdo con la normativa señalada en el párrafo precedente, el personal que ejerza funciones de responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la ley N° 19.378, tendrá derecho a percibir la asignación de responsabilidad directiva, en un porcentaje de un 5% y hasta 15% aplicado sobre la suma del sueldo base y de la asignación de atención primaria correspondientes a su categoría funcionaria y al nivel de la carrera funcionaria. Las respectivas asignaciones serán al menos seis y hasta nueve por consultorio. Con todo, si la entidad administradora define una estructura de más de seis jefaturas, las que excedan de dicho número deberán financiarse con cargo a los recursos que legalmente le correspondan, sin dar origen a incrementos de éstos o aporte adicional alguno.

En consecuencia, la Municipalidad de Talagante deberá disponer el pago de la asignación en análisis al personal que cumpla funciones de responsabilidad, conforme a la estructura organizacional que haya determinado para el consultorio respectivo.

4.- Pago de la asignación de mérito, teniendo presente que a la fecha, el personal no ha sido calificado.

Referente a esta materia, cabe manifestar, en forma previa, que la calificación de los funcionarios de atención primaria de salud constituye un elemento fundamental para el otorgamiento de la asignación anual de mérito, establecida en el artículo 30 bis de la ley N° 19.378, por cuanto dicho beneficio se concede en consideración a las evaluaciones que obtengan en el respectivo período calificatorio.

A este respecto, corresponde hacer presente que el inciso final del artículo 58 del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud -reglamento de la carrera funcionaria del personal regido por la ley N° 19.378-, faculta a las entidades administradoras para dictar instructivos o reglamentos internos relativos al proceso calificatorio, complementarios del presente reglamento, que lleven a la aplicación de metodologías apropiadas que aseguren la objetividad del sistema y disponer el diseño de instrumentos que acompañen cada etapa del proceso.

Como puede advertirse, los aludidos reglamentos son complementarios de las normas generales que regulan el proceso calificatorio de los funcionarios de salud, contenidas en la ley N° 19.378 y en el citado decreto N° 1.889, por lo que el hecho de no haberse dictado éstos, no significa que no deba darse aplicación a las pautas generales de evaluación que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud y su Reglamento.

Siendo ello así, la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.516, de 2000, ha sostenido que no procede que los funcionarios se vean privados de un beneficio legal que no ha podido perfeccionarse por un acto que no les es imputable, ya que con ello se vulnera el principio de equidad natural, perjudicando a quienes han sido víctimas del error sin tener participación alguna en el mismo; todo ello, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad que pudiere asistirle a la autoridad respectiva, por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por lo tanto, ese municipio, en tanto no dicte el reglamento interno de calificaciones a que se refiere el artículo 58, del citado decreto N° 1.889, deberá evaluar el desempeño de los funcionarios de atención primaria de salud, en conformidad con las normas generales establecidas en la ley N° 19.378 y su reglamento, para los efectos de conceder, en las condiciones previstas en la ley, la asignación de mérito a los funcionarios cuya evaluación positiva los haga acreedores de tal estipendio.

Finalmente, respecto del reajuste a las asignaciones que reclama esa entidad gremial, es del caso precisar que al no existir disposición legal que autorice el pago retroactivo con reajustes, no puede aplicarse, como ocurre con todas las obligaciones en dinero cuyo título es la ley, criterio que se basa en el régimen de derecho público que regula las remuneraciones de esos servidores y en el principio de legalidad de los actos administrativos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.102, de 2006).