Dictamen N° 11495

Texto del dictamen

N° 11.495 Fecha: 14-III-2007

La Dirección General del Personal de la Armada se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora solicitando un pronunciamiento respecto del derecho que asistiría al personal pensionado en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y que, posteriormente, es contratado por la Dirección de Bienestar Social de la Armada o por la Dirección de Sanidad institucional, acorde a las normas del Código del Trabajo, manteniendo el indicado sistema previsional, para obtener la indemnización por años de servicios prevista en el artículo 163 de dicho texto legal.

En informe jurídico que adjunta a su presentación, la unidad ocurrente expresa, en síntesis, que, a su juicio, y contrariamente a lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes que cita, al personal de la consulta no le resultarían aplicables las causales de términos de funciones previstas en la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, ni en el Estatuto del Personal de las instituciones que la conforman, contenido actualmente en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, como se concluye en esa jurisprudencia administrativa, sino que sólo aquellas contempladas en el Código del Trabajo, entre las que se cuentan las que confieren el derecho a la indemnización de que se trata.

Al respecto, conviene hacer presente que el artículo 10 de la ley N° 18.458, sobre régimen previsional del personal de la Defensa Nacional, establece que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades, condición que, tal como se señaló en el dictamen N° 7.366, de 2000, de esta Entidad de Control, satisfacen quienes, en su nuevo desempeño, se rigen por las normas del Código del Trabajo.

Asimismo, resulta útil manifestar que según lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 18.476 -que dicta normas sobre los hospitales de las instituciones de la Defensa Nacional-, y en el artículo 3° de la ley N° 18.712, Estatuto de los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas, y en armonía con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N° 27.398, de 1990, tanto el Director de Sanidad Naval como el Jefe del Servicio de Bienestar Social de la Armada pueden contratar personal bajo las normas del Código del Trabajo.

De igual manara, conviene añadir que de conformidad con lo prescrito en el artículo 8° del decreto ley N° 1.605, de 1976, en relación con lo establecido en el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, las unidades recién aludidas son de aquellas a que se refiere el citado artículo 10 de la ley N° 18.458.

En consecuencia, es forzoso colegir que el personal contratado por estas instituciones bajo las normas de la legislación laboral común, continúa afecto a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional en el evento de haberse pensionado bajo ese régimen antes de su contratación.

Precisado todo lo anterior, y en relación con lo expresado por la Dirección ocurrente, cabe hacer presente que esta Entidad de Control ha resuelto, por medio de los dictámenes N°s. 1.752, de 1997; 40.262, de 2000; 10.225, de 2001 y 12.126, de 2004, entre otros, que en aquellos casos en que se ha podido contratar bajo la normativa laboral común a un pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, manteniendo el régimen de esa Caja conforme a los dispuesto en el citado artículo 10 de la ley N° 18.458, y atendida la indisoluble relación que existe entre el retiro como franquicia previsional y el retiro como causal de cese de funciones, debe entenderse que el término de los servicios de los personales de que se trata debe disponerse por las causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas, aun cuando se rijan en lo laboral por un estatuto diferente, como el Código del Trabajo.

Lo expuesto, y tal como lo precisan los oficios aludidos, obedece a que la incorporación a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional de los servidores de que se trata implica tanto la afectación global al régimen impositivo de recaudación y administración de esa Caja, como a la percepción de los beneficios a que dan origen las cotizaciones que en ella se hagan, de manera que para obtener las franquicias de ese sistema previsional, el cese de las labores de tales servidores debe necesariamente producirse como consecuencia de su llamado a retiro y no puede enmarcarse dentro de otras preceptivas como el artículo 161 dei Código del Trabajo, que da origen a la indemnización que este mismo texto consulta en su artículo 163.

En ese contexto, en armonía con lo resuelto por este órgano de Control en su oficio N° 40.262, de 2000, y a fin de determinar la causal precisa de retiro por la cual debe ponerse término a la carrera profesional de los aludidos trabajadores, cabe consignar que para tal objeto es necesario recurrir a aquellas contempladas tanto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, como en el Estatuto del Personal de las instituciones que la componen, que sean más acordes con la naturaleza de las labores que ellos desarrollan y con su estatuto jurídico laboral.

De este modo, el término de los servicios de dichos empleados debe fundarse en una causal de retiro absoluto y fundamentarse en alguna de aquellas que sean aplicables al personal civil de las Fuerzas Armadas, toda vez que las labores que desarrolla dicho personal guardan mayor similitud con las funciones de quienes se desempeñan en la Dirección de Bienestar Social de la Armada o en la Dirección de Sanidad Institucional.

En consecuencia, y atendido a que en la especie procede aplicar, conforme a lo antes citado, las causales de término de servicio establecidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, y no aquellas fijadas en el Código del Trabajo, aun cuando sea éste el texto normativo que rige la relación laboral, resulta improcedente otorgar al personal por el que se consulta la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 163 del referido cuerpo laboral, toda vez que a ella sólo se tiene derecho por aplicación de las causales de término señaladas en el artículo 161 del mismo texto.

No obstante lo anterior, y tal como lo ha expresado esta Contraloría General en su dictamen N° 3.090, de 1992, entre otros, en virtud de lo previsto en los artículos 91 de la ley N° 18.948 y 213 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, este último vigente en razón de lo prescrito en el artículo final del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del mismo origen, el personal reincorporado en cualquier calidad o clasificación funcionaria podrá gozar de un segundo desahucio, pero sólo respecto de los nuevos años de servicios que acredite, y siempre que cumpla con los requisitos que al efecto dispone el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Finalmente, es preciso anotar que de conformidad a lo dispuesto en el inciso    segundo del artículo 177 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968   -también vigente  en razón de lo antes señalado-, aquel   personal pensionado de las Fuerzas Armadas   que se reincorpore en otra plaza o empleo por   un tiempo no inferior a 3 años y que también otorgue derecho a pensión de retiro,   tendrá derecho a que   su pensión anterior      sea reliquidada,   considerándosele el total del tiempo servido, en   relación   con  su   último empleo o con aquel en que obtuvo el   primitivo beneficio, en la medida, por cierto,   que haya enterado las imposiciones correspondientes.