Dictamen N° 34024

Texto del dictamen

N° 34.024 Fecha: 24-VII-2006

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del Decreto N° 216, de 2005, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento sobre la promoción en la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979, actual artículo 102 de ese cuerpo normativo, según su texto refundido, sistematizado y coordinado, fijado por el DFL. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, por no ajustarse a derecho.

Sobre el particular, conviene tener presente que el aludido precepto, incorporado por Ley N° 19.937, establece, en síntesis, que la promoción de los funcionarios de las plantas de Técnicos, Administrativos y Auxiliares de los organismos del sector salud que indica, se efectuará mediante un procedimiento anual de acreditación de competencias, en el cual se evaluará la capacitación; la experiencia y la calificación obtenida por el personal en el período objeto de acreditación.

Añade la indicada disposición que con el resultado de los procesos de acreditación de competencias, los servicios confeccionarán un escalafón de mérito para el ascenso, disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido en dicho proceso, el que tendrá una vigencia anual a contar del 1 de enero de cada año, de manera que, producida una vacante, será promovido el funcionario que se encuentre en el primer lugar del referido escalafón.

Finalmente, y en lo que interesa, el precepto en cuestión dispone, en su inciso quinto, que "un reglamento dictado por el Ministerio de Salud, el que también será suscrito por el Ministro de Hacienda, fijará los parámetros, procedimientos, órganos, modalidades específicas para cada, planta y demás normas que sean necesarias para el funcionamiento del sistema de acreditación, fundado en criterios técnicos, objetivos e imparciales, que permitan una efectiva evaluación de la competencia e idoneidad de los funcionarios."

Consignado lo anterior, corresponde objetar, en primer término, el artículo 2° transitorio del documento en examen, en cuanto establece que las promociones que se dispongan después del 1 de enero de 2005, se encuentran reguladas por el artículo 80 del aludido DL. N° 2.763 -actual artículo 102-, y el reglamento en estudio, toda vez que ello importa conferirle efecto retroactivo a este último cuerpo de normas, sin que exista disposición legal que lo autorice.

En relación con este aspecto, es dable consignar que el artículo undécimo transitorio de Ley N° 19.937, dispuso que el proceso de acreditación de competencias antes aludido "comenzará" a operar a contar de ciento ochenta días después de publicado el referido texto legal, hecho este último ocurrido el 24 de febrero de 2004, añadiendo tal disposición que, con el resultado de este proceso, se confeccionará el escalafón de mérito que regirá durante el año siguiente, esto es, el 2005.

A su turno, y en armonía con lo prescrito precedentemente, el inciso segundo de la aludida norma transitoria estableció que "sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, y hasta el 1 de enero de 2005, la promoción de los funcionarios a que se refiere el artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979, se regirá por las disposiciones de los artículos 48 al 54 de Ley N° 18.834, vigentes antes de la fecha de publicación de la Ley N° 19.882".

Ahora bien, y tal como ya lo manifestó esta Entidad de Control en su Dictamen N° 22.267, del presente año, en virtud de la modificación que Ley N° 19.937 efectuó al referido artículo 80, el régimen de promoción de los funcionarios de los estamentos de técnicos, administrativos y auxiliares de los organismos a que se refiere dicho precepto legal, se sustrajo de la normativa contenida en el Estatuto Administrativo, estableciendo para aquellos servidores un régimen especial de promoción derivado de un proceso de acreditación.

Asimismo, y en virtud de la disposición transitoria antes reseñada, queda claro también que el legislador previó un régimen de transición que implicaba que el primer proceso de acreditación se iniciaría durante el mes de agosto del año 2004, a objeto de que el primer escalafón que se confeccionara conforme a esa nueva preceptiva estuviera vigente a contar del 1 de enero de 2005, fecha hasta la cual debían disponerse las promociones en base a las normas del ascenso contempladas en el Estatuto Administrativo vigentes antes de las modificaciones introducidas por Ley N° 19.882.

No obstante, y como ya se expresó en el antes aludido dictamen, atendido que la regulación contenida en el citado artículo 80 del DL. N° 2.763 es insuficiente para el funcionamiento del sistema de acreditación y la promoción que de él se deriva, resulta imprescindible la complementación normativa que tal precepto legal encarga al reglamento, ahora sometido a examen previo de juridicidad, por lo que, en tanto éste no entrara en vigencia, las promociones de los servidores que nos ocupan debían efectuarse conforme a las disposiciones de la Ley N° 18.834 que ese pronunciamiento indica.

En este contexto, es dable manifestar, contrariamente a lo sugerido por la Subsecretaría de Redes Asistenciales en su Oficio N° 1.171, del presente año, que el artículo undécimo transitorio de Ley N° 19.937, al establecer la fecha de entrada en operación del nuevo sistema de promoción en análisis, lo hizo disponiendo hacia el futuro, esto es, ciento ochenta días después de la publicación de ese texto legal, y no con efecto retroactivo, otorgando a la Administración del Estado el tiempo suficiente para la dictación de la preceptiva reglamentaria que resultaba necesaria para el funcionamiento del régimen de acreditación y promoción.

Luego, la circunstancia de que el respectivo reglamento no se haya dictado oportunamente, no puede implicar, como se desprende de lo manifestado por esa Subsecretaría, que la disposición transitoria en análisis pueda ser interpretada en el sentido de autorizar o establecer un efecto retroactivo que no tuvo, toda vez que, como ya se consignó, dicho precepto legal fijó como data de entrada en vigor del nuevo sistema de acreditación y promoción una fecha posterior a la de su publicación en el Diario Oficial, es decir, dispuso hacia el futuro y no con el efecto retroactivo que se le pretende otorgar.

En este orden de materias, es útil hacer presente que el artículo 52 de, Ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, prescribe que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, circunstancias estas últimas que no puede satisfacer el reglamento en examen, desde que la implementación de un nuevo sistema de promoción en la carrera funcionaria, basado en un escalafón derivado de un procedimiento de acreditación de competencias diverso de las calificaciones, que es el que le precede, puede producir consecuencias perjudiciales para aquellos servidores que, de no mediar el nuevo régimen, podrían quedar mejor ubicados en el respectivo escalafón y, en consecuencia, en mejor posición para una eventual promoción.

En mérito de lo expuesto, procede también observar lo dispuesto en el artículo 1 transitorio del documento en estudio, toda vez que de su tenor aparece que éste tiene por objeto regular la forma en que se valorará la capacitación en razón de la vigencia retroactiva que se le pretendía otorgar al nuevo sistema de acreditación.

Consignado lo anterior, y en el orden formal, es menester hacer presente que la penúltima oración del inciso primero del artículo 5° del reglamento en cuestión, debiera ser "los acuerdos de dicho Comité se adoptarán por mayoría de votos", y no como en su texto se consigna.

Asimismo, es dable manifestar que deberá corregirse el tenor de lo dispuesto en el punto N° 3 del artículo 9°, dado que, por una parte, y según lo prescrito en los artículos 12, 19 y 21 de Ley N° 19.518, sobre Estatuto de Capacitación y Empleo, al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo no le corresponde "reconocer", sino que "registrar" a las instituciones que imparten capacitación y, por otra, que, por el contrario, de conformidad con lo establecido en el Título III de Ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, al Estado le compete el “reconocimiento oficial” de las instituciones de educación superior que allí se señalan.
 
Finalmente, cabe hacer presente que las citas que en el decreto en análisis se hacen a la preceptiva del señalado DL. N° 2.763, de 1979, deberán efectuarse a las normas pertinentes contenidas en el DFL. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de aquel cuerpo legal.