Dictamen N° 42176

Texto del dictamen

N° 42.176 Fecha: 8-IX-2005

Don XX. ha recurrido a esta Contraloría General, solicitando que se disponga la invalidación del Decreto N° 1.664, de 2004, de la Municipalidad de Renca, que declaró vacante el cargo que servía en dicha entidad por haber sido calificado en lista 4, por su desempeño correspondiente al período 2001-2002.

Lo anterior, agrega el peticionario, en atención a que según lo señalado en el Dictamen N° 10.707, de 2005, de esta Entidad Fiscalizadora, la contratación de que fuera objeto en el Ministerio de Educación, por el período comprendido entre el 23 de junio y 31 de diciembre del año 2003, lo habría hecho cesar, con anterioridad a la referida evaluación, en el cargo que ejercía en el aludido Municipio, por lo que, a su juicio, como a esa fecha el proceso calificatorio se encontraba pendiente en su caso, la indicada circunstancia debió interrumpir su evaluación, por el solo ministerio de la ley.

Sobre el particular, cabe hacer presente que en el mencionado Dictamen N° 10.707, se concluyó que conforme a lo prescrito en el artículo 86, inciso segundo, de Ley N° 18.834, según el cual "puede un empleado ser nombrado en un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior" y, considerando que mediante su Resolución N° 410, de 2003, el Ministerio de Educación contrató al ocurrente en la plaza de profesional grado 8, desde el 23 de junio al 31 de diciembre de ese mismo año, al asumir dicho cargo cesó por el solo ministerio de la ley en el empleo que ejercía anteriormente, esto es, el de profesional grado 5, de la planta de la aludida Municipalidad.

Enseguida, es dable destacar que de acuerdo con lo expresado reiteradamente por esta Entidad de Control, entre otros, en los Dictámenes N°s. 48.723, de 1964; 340, de 2000 y 40.442, de 2003, constituye un requisito indispensable que la persona a calificar revista la calidad de funcionario, ya que sólo un empleado en servicio activo puede ser objeto de calificación anual, ello en atención a que los procesos calificatorios se vinculan con el resguardo de la carrera funcionaria, de manera que carece de sentido efectuar la calificación de ex funcionarios.

En este orden de ideas y considerando que el interesado cesó, por el solo ministerio de la ley, en el empleo que poseía en la Municipalidad de Renca, al asumir el referido cargo de profesional en el Ministerio de Educación -tal como se informara en el citado Dictamen N° 10.707, de 2005-, y atendido a que en ese momento el respectivo proceso calificatorio no se encontraba afinado, cabe manifestar que no resultó procedente que el aludido Municipio continuara con la calificación del ocurrente, puesto que este ya no formaba parte de esa Entidad Edilicia, por lo que aquélla no se ajustó a derecho.

Precisado lo anterior, es necesario anotar que el artículo 53 de Ley N° 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración, previene que "la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto".

Ahora bien, atendido no sólo al acatamiento del mandato contenido en dicho precepto legal, sino que, además, a que con el objeto de resguardar el principio de juridicidad contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, es deber de todo Órgano de la Administración del Estado invalidar sus actos cuando sean contrarios a derecho -como ocurre en la especie-, resulta forzoso expresar, en armonía con el criterio contenido en sus Dictámenes N°s. 56.021, de 2004; 500 y 10.732, estos últimos de 2005, que la Municipalidad de Renca debe invalidar su Decreto N° 1.664, de 2004, toda vez que, por una parte, dicho acto administrativo no se ajustó a derecho y, por otra, que aún se encuentra vigente el plazo que para ello fija el señalado artículo 53 de Ley N° 19.880.

En relación con la materia, cabe destacar que conforme a lo expresado por esta Entidad Superior, entre otros, en sus Dictámenes N°s. 3.509 bis y 17.052, ambos de 2005, la acción invalidatoria que el referido precepto legal, confiere a la misma autoridad que emitió el acto contrario a derecho, no ha alterado la competencia que posee esta Contraloría General, conforme a la Constitución Política y a la Ley N° 10.336, para pronunciarse respecto de la juridicidad de un determinado acto administrativo y, consecuentemente, para informar sobre la obligación de la Administración de invalidar aquellos instrumentos contrarios a derecho.

Por otra parte, es dable hacer presente que el ocurrente ha solicitado también que se dejen sin efecto los Oficios N°s. 19.173; 28.119 y 51.822, todos de 2004, de este Órgano Superior, en atención a que, en su opinión, ellos sirvieron de fundamento al citado Decreto N° 1.664, de 2004.

Al respecto, es necesario manifestar que el acto administrativo municipal en cuestión, se fundamentó en la referida calificación y no en los aludidos oficios, los cuales sólo se limitaron a resolver cuestiones relacionadas con el proceso de calificación propiamente tal, sin pronunciarse acerca de la procedencia de la evaluación en análisis.

Además, dado de que la doctrina que se contempla en los oficios cuya reconsideración se solicita, resulta plenamente válida, no resulta procedente acceder a lo solicitado, sino que sólo corresponde precisar que como aquéllos se basaron en un supuesto erróneo, cual es, el de haber considerado que el recurrente era funcionario de la Municipalidad de Renca a la fecha de su emisión, lo en ellos expresado no resulta aplicable al ocurrente.