Dictamen N° 38612

Texto del dictamen

N° 38.612 Fecha: 19-VIII-2005

Se ha remitido a esta Contraloría General consulta de Dirigente Provincial-Cautín de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, relativa al derecho que le asistiría a quienes sirven cargos grado 9 del Escalafón de Oficiales Administrativos Penitenciarios, ordenamiento en extinción de la Planta II de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, para postular a un empleo de Jefe de Departamento de la Planta de Directivos de la misma entidad.

En la referida consulta, se sostiene que a los funcionarios en cuestión les asistiría el derecho a postular al señalado cargo directivo, toda vez que el nivel remuneratorio de los empleos que ocupan es equivalente al asignado a las plazas de Gendarme Mayor de la Planta II de Vigilantes Penitenciarios, lo que, a juicio del ocurrente permitiría asimilar los primeros a estos últimos empleos, y así cumplir con el requisito alternativo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de Ley N° 19.851, se contempla para acceder a la plaza de Jefe de Departamento, es decir, haberse desempeñado como Gendarme Mayor.

Sobre el particular, División de Toma de Razón y Registro sostiene, en primer término, que mediante el Dictamen N° 20.987, de 2005, esta División Jurídica dio respuesta a una consulta similar a la que ahora se analiza, concluyendo "categóricamente la imposibilidad de que el personal que integra las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios pueda participar en los certámenes que se realicen para proveer cargos vacantes en la Planta de Directivos de Carrera, Profesionales y Técnicos".

Añade esa Unidad que, "efectuando una concordancia constitucional del artículo 2° de Ley N° 19.851, en relación con el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, es necesario complementar lo concluido en el citado Dictamen N° 20.987, de 2005, al menos tratándose de quienes desempeñen o hayan desempeñado los cargos de Inspector o Sub-Inspector del Escalafón de Oficiales Penitenciarios o en el de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios, ya que subsiste la interrogante respecto de los funcionarios ubicados en el escalafón en extinción agregado a la Planta de Vigilantes Penitenciarios".

Finalmente, la División de Toma de Razón y Registro solicita que se precise el alcance del criterio contenido en el referido dictamen en relación con la consulta en análisis, toda vez que, a su juicio, y por las razones que expone, la circunstancia de que el referido artículo 2° de Ley N° 19.851 no contemplara el desempeño de una plaza del Escalafón de Oficiales Administrativos Penitenciarios, como una alternativa a las exigencias académicas que permiten acceder a un cargo de Jefe de Departamento, no impide participar en el concurso que se convoque para esta última plaza directiva a quienes laboran en ese escalafón penitenciario.

Sobre el particular, y en primer término, cumple esta División Jurídica con precisar que el citado Oficio N° 20.987, de 2005, no resuelve la interrogante que ahora nos ocupa, es decir, la posibilidad de que funcionarios pertenecientes a una determinada planta penitenciaria postulen en el certamen que se convoque para proveer una plaza de carrera de Jefe de Departamento, regulado por el actual artículo 8° de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, toda vez que ese dictamen se pronunció sobre una consulta diversa, esto es, acerca de la factibilidad de que tales servidores participen en los "concursos de promoción" que regulan los artículos 53 y siguientes del aludido texto estatutario y que se efectúan para ocupar una vacante en las plantas de directivos de carrera, profesionales y técnicos.

Ahora bien, efectuada la aclaración que antecede, y en lo que atañe a la asimilación del cargo de oficial administrativo penitenciario, grado 9°, con el de Gendarme Mayor, para los efectos de dar por satisfecha la exigencia alternativa que se establece para ocupar un cargo de Jefe de Departamento en Gendarmería de Chile, es dable señalar que, a juicio de esta División Jurídica, no es posible admitir tal equivalencia.

En efecto, de conformidad con las modificaciones que el artículo 2° de Ley N° 19.851 introdujo en el inciso segundo del artículo 1° del DFL. N° 9, de 1990, del Ministerio de Justicia -que adecua los escalafones del personal de Gendarmería de Chile, no sujetos al estatuto especial del personal de esa entidad, a los ordenamientos establecidos en el artículo 5° del Estatuto Administrativo-, para acceder a un cargo de Jefe de Departamento, se requiere poseer el grado académico de licenciado, magister o doctor, o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste o, alternativamente, el "haberse desempeñado en los cargos de Inspector o Sub-Inspector del Escalafón de Oficiales Penitenciarios o en el de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios.".

Ahora bien, sobre el particular es necesario tener en consideración que el artículo 19, N° 17, de la Carta Fundamental, asegura a todas las personas "la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes".

Luego, es dable expresar que de la norma recién transcrita cabe colegir, por una parte, que la determinación de las exigencias para desempeñar un cargo público sólo puede hacerla una norma de rango constitucional o legal y, por otra, que la interpretación de la preceptiva que fije tales condiciones debe efectuarse en términos estrictos y restringidos, de suerte tal que el sentido que se le atribuya no pueda extenderse a situaciones no previstas explícitamente en ella.

Cabe agregar que el criterio recién expuesto es el que ha sustentado esta Contraloría General en sus Dictámenes N°s. 12.404, de 1996 y 10.163, de 1987, entre otros, mediante los cuales no se ha permitido que las especiales exigencias educacionales que la ley fija para el desempeño de determinados empleos, se extienda a otros títulos, licencias o grados no mencionados expresamente.

A mayor abundamiento, es dable señalar que a la data de la publicación de Ley N° 19.851 -que modificó el DFL. N° 9, de 1990, fijando los requisitos especiales para ocupar un cargo de Jefe de Departamento en el organismo de que se trata-, ya se había incorporado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de Ley N° 19.269, en la Planta de Vigilantes Penitenciarios, el escalafón de Oficiales Administrativos Penitenciarios.

En consecuencia, al dictarse el texto legal citado en primer término, necesariamente tuvo que tenerse en consideración las plazas que integraban este último escalafón, de manera tal que sólo cabe concluir que la omisión que de ellos hizo Ley N° 19.851, obedeció a la voluntad legislativa de no considerar el desempeño de esos empleos como un requisito de idoneidad para acceder a una plaza de Jefe de Departamento.

Por lo demás, de aceptarse considerar equivalentes para los efectos que interesan, el cargo de oficial administrativo penitenciario grado 9, con el de Gendarme Mayor, por el solo hecho de poseer ambas plazas el mismo nivel remuneratorio, habría que permitir también que puedan acceder al cargo de Jefe de Departamento quienes se desempeñan como Alcaide Mayor de la Planta de Oficiales Penitenciarios, toda vez que ese empleo tiene asignado un grado 8° y, en consecuencia, tendrían igual o mejor derecho que quienes ocupan cualquiera de las plazas que se pretende asimilar, lo que, como es evidente, no estuvo tampoco en la voluntad de Ley N° 19.851.

Finalmente, es dable manifestar que lo anterior no puede ser interpretado como una vulneración de lo prescrito en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, toda vez que tal disposición constitucional sólo asegura que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", permitiendo, en consecuencia, que el ordenamiento legal pueda efectuar diferencias en la medida que éstas tengan fundamento, es decir, que estén gobernadas por la razón y no por el simple capricho.

Así, y en lo que atañe a las exigencias para desempeñar el cargo de que se trata, el legislador de Ley N° 19.851 bien pudo ponderar la naturaleza y exigencias de todos los cargos contemplados en las diversas plantas de Gendarmería de Chile y optar por considerar sólo algunas plazas determinadas, y no otras, como idóneas para entender que quienes las sirvan o hayan servido, puedan acceder al cargo directivo de que se trata, en el evento de no satisfacer los requisitos educacionales que también se fijaron como alternativos.

En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, no resulta procedente, para los efectos de entender cumplidas las exigencias que fija la ley para acceder al cargo de Jefe de Departamento en el organismo en cuestión, asimilar el cargo de oficial administrativo penitenciario, cualquiera sea el grado que se ocupe en ese escalafón, a la plaza de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que, atendido lo dispuesto en el citado artículo 2° de Ley N° 19.851, puedan participar en un concurso para acceder a una plaza de Jefe de Departamento de carrera en el organismo de que se trata, los funcionarios penitenciarios que se desempeñan o hayan desempeñado en los cargos de Inspector o Sub-Inspector del Escalafón de Oficiales Penitenciarios o el de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios, cumple esta División Jurídica con manifestar lo siguiente.

En primer término, es útil consignar que según se dispone en el artículo 8° del Estatuto Administrativo, "los cargos de Jefes de Departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera" y se someterán a las disposiciones especiales que ese precepto contempla.

Entre esas disposiciones especiales, cabe destacar aquella establecida en la letra a) de la citada norma estatutaria, y que señala que la provisión del cargo se hará por concurso en el que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativa, que cumplan con los requisitos exigidos para el cargo y los demás que en el mencionado artículo 8° se indican.

Luego, es menester hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en el DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, y en el citado DFL. N° 9, de 1990, de la misma Secretaría de Estado, en el organismo de que se trata existe una planta conformada por los escalafones de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, regidos íntegramente por Ley N° 18.834, y las plantas I, de Oficiales Penitenciarios y II, de Vigilantes Penitenciarios, a las cuales se aplican las normas especiales contenidas en el referido DFL: N° 1.791.

En relación con lo expresado, y tal como esta Entidad de Control lo señaló en su Dictamen N° 20.987, de 2005, es dable agregar que lo recién expuesto evidencia la voluntad de separar al personal de la institución, en dos ordenamientos distintos, constituyendo cada uno cuerpos independientes regidos por normativas diferentes.

A este respecto, es menester tener en consideración que de conformidad con lo prescrito en la letra d) del artículo 162 de Ley N° 18.834, las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Vigilantes Penitenciarios -integrada esta última, como ya se anotó, por el Escalafón de Oficiales Administrativos Penitenciarios-, se regulan por el aludido DFL. N° 1.791, rigiendo el Estatuto Administrativo sólo en lo que no haya sido previsto y no se contraponga con la preceptiva de dicho estatuto especial.

En este orden de ideas, es dable señalar que de conformidad con lo prescrito en los artículos 17; 22; 24; 26; 33 y 34 del citado Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, en lo que atañe a la carrera funcionaria, se aprecia que los oficiales y vigilantes penitenciarios acceden a cargos superiores sólo a través del ascenso dentro del respectivo escalafón, dispuesto por orden de antigüedad, sin perjuicio de que, respecto de los escalafones que correspondan, cumplan, además, con los tiempos de permanencia y los otros requisitos fijados para tal efecto.

Lo anterior, como es necesario observar, evidencia que los ordenamientos que integran las plantas antes referidas no permiten el acceso de personal de un escalafón a otro, como sí lo admite el artículo 56 de Ley N° 18.834, que autoriza a los funcionarios de la planta de Auxiliares para, por la vía del ascenso y bajo ciertas circunstancias, ser promovidos a plazas de la Planta Administrativa y el artículo 53 del señalado texto estatutario, que permite participar en los concursos internos de promoción, al personal que integra estamentos diversos de aquel que se necesita proveer.

En mérito de lo expuesto, es menester concluir que, en los organismos que, como Gendarmería de Chile, las relaciones con su personal se rigen no sólo por las disposiciones del Estatuto Administrativo, sino que también por las de otros cuerpos estatutarios especiales, que contienen normas particulares en materia de carrera funcionaria, lo dispuesto en el artículo 8° de Ley N° 18.834 debe ser interpretado tomando en consideración esa circunstancia, de suerte tal que el sentido que se le atribuya a ese precepto legal debe armonizar con el tratamiento especial que el ordenamiento jurídico hace de determinados estamentos.

En consecuencia, cabe colegir que cuando el citado artículo 8° del Estatuto Administrativo dispone que pueden participar en el concurso para Jefes de Departamento, los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por ese cuerpo legal, el universo de eventuales postulantes debe quedar limitado a los servidores de planta y a contrata que se rigen por la preceptiva de Ley N° 18.834, excluyendo a aquellos que, al menos en materia de carrera funcionaria, se regulan por las disposiciones de estatutos especiales de personal, como sucede con quienes integran las Plantas de Oficiales y de Vigilantes Penitenciarios.

En nada altera la conclusión anterior la circunstancia de que, en virtud de las modificaciones que el artículo 2° de Ley N° 19.851 introdujo al inciso segundo del artículo 1 del citado DFL. N° 9, de 1990, se haya establecido como requisito alternativo para acceder a un cargo de Jefe de Departamento en Gendarmería de Chile, el "haberse desempeñado en los cargos de Inspector o Sub-inspector del Escalafón de Oficiales Penitenciarios o en el de Gendarme Mayor de la Planta de Vigilantes Penitenciarios", permitiendo, en consecuencia, que tales funcionarios puedan ocupar en señalado empleo directivo.

Lo anterior, toda vez que tal modificación se efectuó en una data en que todos los empleos de Jefes de Departamento de ese organismo eran de la exclusiva confianza, plazas respecto de las cuales, como es obvio, no rige la carrera funcionaria y, en consecuencia, la designación que libremente podía disponer el Jefe Superior del servicio podía recaer en cualquier empleado que cumpliera con los requisitos establecidos para desempeñar el cargo o, incluso en personas ajenas a la Administración del Estado.

En ese contexto, la posibilidad de que quienes desempeñen o hubieren desempeñado los cargos penitenciarios de Inspectores, Sub-Inspectores y Gendarmes Mayores, pudieran acceder a un empleo de Jefe de Departamento en la entidad de que se trata, no importaba ni importa una prolongación excepcional de la carrera funcionaria a que tienen derecho tales empleados, de conformidad con lo prescrito en el DFL. N° 1.791, de 1979, toda vez que, atendida la calidad de exclusiva confianza de la señalada plaza directiva, la designación respectiva no se hace en el marco del sistema de promoción de que gozan quienes ocupan un cargo de carrera, sino que de conformidad a la libertad de designación que tiene la autoridad facultada para hacer el nombramiento de una plaza de exclusiva confianza, sin perjuicio, claro está, de que, no obstante la naturaleza de dichos empleos, la potestad de libre designación se ve limitada por la imperiosa necesidad de que la persona que ocupará uno de esos cargos, satisfaga cualquiera de los requisitos alternativos que la ley establece para su desempeño.

Ahora bien, atendido que según lo prescribe el artículo trigésimo sexto de Ley N° 19.882, el sistema de alta dirección pública es ajeno a Gendarmería de Chile, y que de conformidad con lo establecido en el DFL. N° 34, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en aquel organismo sólo tienen la calidad de cargos de carrera prevista en el artículo 8° del Estatuto Administrativo, los 17 cargos de Jefes de Departamento contemplados en el aludido DFL. N° 9, de 1990 y, bajo la modalidad que señala el citado DFL. N° 34, también los empleos de esa denominación grado 4 y 6 creados por el DFL. N° 3, de 2003, del Ministerio de Justicia, cabe concluir que el resto de las plazas de Jefes de Departamento mantienen, en esa entidad, la condición de exclusiva confianza y, en consecuencia, respecto de estos últimos la autoridad puede, fuera del marco de la carrera funcionaria, designar como Jefes de Departamento de exclusiva confianza, a quienes se desempeñan o hayan desempeñado como Inspectores, Sub-Inspectores o Gendarmes Mayores de las plantas penitenciarias de Gendarmería de Chile.

En mérito de lo expuesto, esta División Jurídica cumple con manifestar que, a su juicio, los funcionarios pertenecientes a las Plantas de Oficiales Penitenciarios y Vigilantes Penitenciarios, no pueden participar en el concurso para Jefe de Departamento, en que se convoque a los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y organismos regidos por el Estatuto Administrativo, de conformidad con lo prescrito en la letra a) de su artículo 8°.

Devuélvase a esa División de Toma de Razón y Registro la Referencia N° 51.974, de 2004, con sus antecedentes.