Dictamen N° 56794

Texto del dictamen

N° 56.794 Fecha: 15-XI-2004

Mediante Oficio Ordinario N° 343, de 2004, el Rector de la Universidad de Santiago de Chile, ha remitido nuevamente para su toma de razón, los decretos que se indican, por medio de los cuales se asciende, a contar de las fechas que en cada uno de ellos se señala, a las personas que en cada caso se individualizan, solicitando la reconsideración del Oficio N° 33.798, de 2004, a través del cual esta Entidad Fiscalizadora devolviera sin tramitar los aludidos documentos, en atención a que a contar del 21 de diciembre de 2003, fecha de la entrada en vigencia de Ley N° 19.882, las promociones en los estamentos que ese precepto señala, deben efectuarse por concurso interno y no por ascenso, con arreglo a la modificación que dicho cuerpo normativo introdujera al artículo 48 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo sentido y alcance fuera fijado por la Contraloría General, a través del Dictamen N° 59.542, de 2003.

En apoyo de su petición, la autoridad recurrente expresa que según lo prescrito en los artículos 49 y 54 del mencionado texto estatutario, el ascenso sería un derecho de los funcionarios -y no una mera expectativa-, que se incorpora en el patrimonio de aquéllos a contar de la data en que se produce la vacante, sin importar la fecha en que se materialice el acto que disponga esa promoción, el que sólo tiene un carácter declarativo.

Sostiene, asimismo, que lo anterior estaría corroborado por la propia jurisprudencia de esta Contraloría General que ha señalado que los ascensos se rigen por los escalafones y normativa vigentes a la fecha de producirse la vacante, y que sus efectos se retrotraen a esa misma data.

En mérito de lo anterior, concluye que el nuevo texto del citado artículo 48 no puede tener la virtud de privar a los servidores del derecho a acceder al cargo respectivo por la vía del ascenso, pues ello importaría otorgarle a esa norma un efecto retroactivo, alcance que vulneraría lo dispuesto en el artículo 52 de Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, y afectaría las garantías del derecho de propiedad que establece el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, y de la carrera funcionaria que reconoce el artículo 38 de la misma Carta Fundamental.

Pues bien, en relación con la materia, conviene recordar que hasta antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por Ley N° 19.882 al citado artículo 48 -hecho ocurrido el 21 de diciembre de 2003, según lo dispuesto en el artículo undécimo transitorio de la recién aludida ley-, los empleos directivos que revestían la calidad de cargos de carrera, los profesionales, fiscalizadores y técnicos, debían ser provistos mediante ascenso, de conformidad con las reglas generales contenidas en Ley N° 18.834.

Sin embargo luego de las modificaciones antes referidas, el artículo 48 del Estatuto Administrativo establece que "la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas".

Así, con el mérito de la disposición legal transcrita, y teniendo en consideración que de conformidad con la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 22.458, de 1987; 12.564, de 1995 y 27.436, de 1999- el ascenso constituye una mera expectativa mientras no se materialice a través del respectivo acto administrativo que lo ordene, y que las normas de derecho público rigen in actum, este Organismo de Control señaló, mediante el Dictamen N° 59.542, de 2003, que las promociones que se dispongan desde el 21 de diciembre de ese año, en las plantas antes individualizadas, deberán realizarse por concurso interno, sin importar que el hecho que las motiva -en la especie, la vacancia del cargo respectivo-, se haya generado con anterioridad a la entrada en vigencia del precepto de que se trata.

Consignado lo anterior, y en cuanto a lo expresado por esa Casa de Estudios Superiores, es útil reiterar que esta Entidad de Control ha concluido, mediante los Dictámenes N°s. 12.564, de 1995; 5.040, de 1997 y 27.436, de 1999, entre otros, que no obstante lo dispuesto en los artículos 49 y 54 del Estatuto Administrativo, la posibilidad que tiene un funcionario de acceder por la vía del ascenso a una plaza de grado superior -cuando dicho sistema de promoción sea procedente-, constituye una mera expectativa que sólo se concreta en el momento en que la autoridad dispone la medida de que se trata.

En este orden de ideas, es dable manifestar que el derecho a ocupar una plaza en virtud del ascenso, nace para el respectivo funcionario sólo una vez que el acto administrativo que ordena esa promoción haya sido tomado razón, y luego, por expresa disposición del artículo 54 de Ley N° 18.834 -que establece que el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante-, sus efectos se retrotraen a esa oportunidad.

Empero, el efecto retroactivo antes mencionado no significa que el servidor haya tenido incorporado en su patrimonio, desde la data de la vacancia de la plaza respectiva, el derecho a ocupar ese cargo, de suerte tal que frente a un cambio en la legislación que suprima esa modalidad de promoción y la reemplace por el concurso interno, como sucedió en la especie, el empleado pueda exigir que se disponga el aludido ascenso, pues ello importaría aplicar y mantener en vigor un sistema de promoción que, respecto de determinados estamentos, ya no se encuentra vigente, alcance que no posee el señalado artículo 54 de Ley N° 18.834.

En esta materia, cabe agregar que cuando el legislador ha querido disponer la supervivencia de una determinada modalidad de promoción, lo ha establecido de manera expresa, como recientemente ha ocurrido con el artículo décimo transitorio de Ley N° 19.937, que prescribió que, no obstante que la promoción de los empleados de que se trata debe efectuarse mediante concurso interno, durante el plazo que dicha norma señala aquélla se regirá por las disposiciones de los artículos 48 y 54 de Ley N° 18.834, "vigentes antes de la fecha de publicación de Ley N° 19.882", es decir, a través del ascenso.

Sobre el particular, y en cuanto a lo expresado por el Tribunal Constitucional en su sentencia dictada en la causa Rol N° 15, de 1982 -esgrimido por la entidad recurrente en favor de su posición-, en orden a que los derechos adquiridos "son aquellos que han entrado en el patrimonio" y que "son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado [...], sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rija", cabe manifestar, por una parte, que esas afirmaciones nada dicen respecto de lo que ahora importa, esto es, si el ascenso es un derecho adquirido o una mera expectativa y, por otra, que la cita que se hace del aludido pronunciamiento judicial se descontextualiza si no se aborda ese fallo, en lo que interesa, en su totalidad.

En efecto, la referida sentencia se pronunció acerca de las cuestiones de constitucionalidad suscitadas durante la tramitación de un proyecto de ley sobre negociación colectiva, relacionadas con el efecto que las normas de dicho proyecto producirían sobre aquellas regalías y beneficios que, acordados en un contrato colectivo, se incorporaron en los contratos individuales de los trabajadores, ya que constituirían derechos personales de aquéllos, incorporados en su patrimonio, y de los cuales se verían privados, lo que vulneraría lo dispuesto en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política.

Como puede fácilmente advertirse, la situación tratada en el indicado pronunciamiento judicial está vinculada con la relación laboral entre trabajadores y empleadores del sector privado, y no con la de orden estatutario que rige a quienes se desempeñan en el sector público, razón por la cual resultaría inapropiado pretender extender las conclusiones de dicho fallo a la situación de estos últimos.

Sin embargo, es útil rescatar, por la atingencia con la materia de que se trata, lo expuesto en el cuarto considerando del aludido fallo -según el cual el proyecto sometido a su análisis no ha violado derecho adquirido alguno que se haya incorporado al patrimonio de las personas afectadas-, en el que se destaca, y expresamente se comparte, lo señalado por una Comisión del Senado a propósito de la constitucionalidad de una ley que reducía los sueldos vitales establecidos para un año respectivo y los reajustes de sueldos de la administración pública que contemplaba otra ley.

En esa oportunidad, la aludida Comisión señaló que no merece dudas que el legislador es soberano para modificar, y aún suprimir, de acuerdo con los intereses generales del país, los beneficios que hubiere otorgado a sus servidores o a los salariados en general, sin otra limitación que la que dice relación con aquellos que se han incorporado realmente al patrimonio de los afectados, con anterioridad a la ley.

Se añade que "la ley que estatuye estos beneficios, como asimismo, la que los modifica, tiene el carácter de administrativa y orden público, respectivamente, según sea el caso y, en consecuencia, rige in actum, porque en estas materias, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia, no hay derechos adquiridos".

Como puede apreciarse, en el fallo que la entidad recurrente cita, el Tribunal Constitucional claramente acoge la tesis de que es posible que el legislador suprima o modifique los beneficios que con anterioridad ha establecido, particularmente en el sector público, mediante otra ley que, por tener la condición de orden público, rige in actum, sin que ello importe atribuirle a dicha ley un efecto retroactivo, sino inmediato, no existiendo derechos adquiridos frente a una ley de esta naturaleza.

De esta manera no puede sostenerse que el criterio sostenido por la Contraloría General en el Oficio Devolutorio N° 33.798, de 2004, impugnado en la especie, vulnere el derecho al ascenso tutelado por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, como señala la autoridad universitaria recurrente, el que a su vez se basa en las conclusiones del Dictamen N° 59.542, de 2003, que fijara el sentido y alcance del citado artículo 48 de Ley N° 18.834 -función que por mandato de Ley N° 10.336 le compete a esta Entidad de Control-, norma estatutaria que, por lo demás, de conformidad con lo antes señalado, no tiene un efecto retroactivo, sino que inmediato, por tratarse de un precepto de derecho público.

Cabe agregar que el mismo criterio fue recogido recientemente por la Corte de Apelaciones de Santiago en uno de los considerandos de la sentencia dictada en Causa Rol N° 1.266, de 2004, suprimido, no obstante, por la Corte Suprema al confirmar el fallo apelado, por resultar innecesario atendida la causal de extemporaneidad en virtud de la cual se desechó un recurso de protección interpuesto contra esta Contraloría General por haber emitido un dictamen en el que se señaló, respecto de un funcionario que se encontraba en la misma situación que ahora se analiza, que la respectiva vacante debía ser provista por concurso interno, al tenor del nuevo texto del artículo 48 del Estatuto Administrativo, y no por ascenso.

En efecto, en la sentencia aludida, la Corte de Apelaciones manifestó que el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, alusión esta última que encuadraría el supuesto derecho nacido para el recurrente, derivado de la norma del anterior artículo 48 del Estatuto Administrativo; "sin embargo, atendido el estatuto público que lo rige, constituía tal norma una mera expectativa para el recurrente, no pudiendo, ante tales circunstancias, imputársele al Organo Contralor acto arbitrario o ilegal alguno, al evacuar el dictamen reclamado".

Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia de esta Contraloría General que ha señalado que los ascensos se rigen por la normativa y escalafones vigentes a la fecha de producirse la vacante -citada en apoyo de su tesis-, es menester indicar, en primer término, que ello es una consecuencia del efecto retroactivo que establece el citado artículo 54 del Estatuto Administrativo.

No obstante, también es oportuno consignar que el criterio antes expuesto guarda relación con la normativa que regula los ascensos en materias tales como las inhabilidades para gozar de tal derecho y los requisitos para acceder a un cargo de mayor jerarquía, así como a la forma en que ha de determinarse al servidor que tiene la preferencia para ocupar el empleo vacante, sin referirse a la preceptiva que establece o reconoce al ascenso como una modalidad de promoción pues, en tal caso, y en el evento de que, como en la especie, se haya sustituido dicho sistema por uno diverso, como el concurso, importaría mantener en vigor una modalidad que ha perdido su vigencia, lo que, como ya se anotó, requiere de una disposición legal expresa que así lo ordene y que, claramente, no se advierte en los citados artículos 48 y 54 de Ley N° 18.834.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, esta Contraloría General junto con ratificar el criterio contenido en el Dictamen N° 59.542, de 2003 y en el Oficio N° 33.798, de 2004, devuelve nuevamente sin tramitar los Decretos N°s. 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 436 y 437, todos del 2004, de la Universidad de Santiago de Chile, toda vez que no se ajustan a derecho.