Dictamen N° 40702

Texto del dictamen

N° 40.702 Fecha: 11-VIII-2004


Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Director Nacional del Servicio Médico Legal, solicitando la reconsideración del oficio N° 22.341, de 2004, de esta Organismo de Control, que se pronunció sobre una presentación que interpusiera la Asociación de Funcionarios de esa Institución, relativa a las funciones que cumple doña XX., Contador Auditor, grado 9° E.U.S., a contrata, de dotación de Gendarmería de Chile, en comisión de servicio, como encargada de la Unidad de Auditoría Interna.

En dicho pronunciamiento, este Organismo de Control manifestó que no resultó procedente que se designara a la interesada, en su calidad de contratada, para realizar labores como encargada de la Unidad de Auditoría Interna de ese Servicio, ya que por su naturaleza, tal tarea conlleva el desarrollo de labores de carácter resolutorio y ejecutivo.

Pues bien, en esta oportunidad el Servicio Médico Legal mediante oficio N° 9.964, de 2004, solicita reconsideración de este pronunciamiento señalando como fundamento, que como consecuencia de la Auditoría General de Gobierno, de la elaboración de un Programa de Auditoría para cada Ministerio y Servicio Público y, además de la creación del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, esa Repartición por resolución exenta N° 844, de 2000, creó el Área de Auditoría Interna, asignándose las funciones de jefatura en esa Área a don YY.

Enseguida, señala que mediante resolución  exenta N° 633 de 2001, se le asignó estas tareas al profesional regido por ley N° 15.076, señor ZZ. Luego, por resolución N° 1.253, del citado año, se creó la Unidad de Auditoría Interna del Servicio Médico Legal, manteniéndose al señor ZZ. como encargado de esta Unidad, siendo posteriormente designado, nuevamente, el señor YY. Finalmente, expresa que mediante resolución exenta N° 1.407, de 2003 se designó como encargada de dicha Unidad, a la funcionaria a contrata y en comisión de servicios, doña XX.

Lo anterior encuentra su fundamento según se informa, en que la mencionada funcionaria seria la más idónea para el desempeño de esta función, ya que conforme la estructura orgánica de la planta del Servicio Médico Legal, contenida en DFL. N° 7, de 1990, existiría la posibilidad de designar como Jefe de la Unidad de Auditoría Interna sólo a cinco funcionarios que conforman los denominados "Directivos de Carrera" de los cuales tres de ellos, no tienen la formación profesional que se requiere, existiendo la posibilidad de designar sólo a los señores NN. e YY., los que según se señala no fueron bien evaluados al momento de desempeñar dicha gestión.

Por lo anteriormente expuesto, esa superioridad solicita en su oficio N° 9.964, de 2004, ya individualizado, que esta Contraloría General reconsidere el oficio N° 22.341, del presente año, y a su vez determine las Iíneas a seguir por dicha Entidad, en el sentido de dejar de cumplir las instrucciones de la Presidencia de la República sobre inserción de la Unidad de Auditoría Administrativa o mantener las condiciones actuales, en este sentido.

Sobre el particular esta Entidad de Control debe manifestar, en primer término, respecto a los argumentos hechos valer por esa superioridad, que dicen relación con el deber de cumplir con las directrices e instrucciones dadas por el Gobierno en lo concerniente a implementar en los servicios públicos Unidades de Auditoría Interna que, efectivamente, los Órganos que conforman la Administración del Estado tienen la obligación de llevar a cabo dichos objetivos, respetando fielmente las políticas, criterios y orientaciones de modernización, transparencia y de control, impartidas por el Gobierno, no obstante ello, cabe advertir que éstas deben ser llevadas a cabo dentro del marco legal que rige a los servicios públicos, lo que no ha ocurrido en la especie.

En efecto, el Servicio Médico Legal mediante resolución N° 1.253, de 2001, creó la Unidad de Auditoría Interna, teniendo ésta la característica de funcionalidad, dando cumplimento así a las directrices e instrucciones del Gobierno ya referidas, para la cual se designó como encargada, luego de anteriores designaciones, a la señora XX., profesional contratada grado 9° E.U.S., por no contar con otro funcionario del perfil requerido para desempeñar dichas funciones.

En este sentido, se debe hacer presente que 	las circunstancias y fundamentos que se plantean en el oficio N° 9.964, de  2004, de ese Servicio Médico Legal, que avalarían la decisión de la autoridad administrativa, en torno a la necesidad de asignar funciones de carácter resolutorio ejecutivo y de control a un funcionario contratado, no obsta al cumplimiento cabal de las normas legales que rige la materia, las que deben 	ser observadas por esa superioridad de manera íntegra, sin que esta 	Contraloría General posea facultades legales para excepcionar a ese Servicio 	del cumplimento de las mismas. Por el contrario, en ejercicio de su labor fiscalizadora y de resguardo de la legalidad de los actos de la administración,  es su deber hacerlas cumplir y representar aquellas actuaciones que se alejan de la legalidad, como ha ocurrido en esta ocasión.

De este modo, este Organismo de Control se encuentra en el imperativo de hacer presente, nuevamente, que no procede que un funcionario contratado sirva un cargo de jefatura, ya que dichos empleos por su denominación y naturaleza, implican labores de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo y, en consecuencia, sólo pueden ser ejercidos por personal que integra la dotación estable, y no por quienes ocupan cargos transitorios, como ocurre con los contratados y con aquellas personas que desempeñan una comisión de servicios.

En este mismo sentido, se debe recordar que el concepto de "funciones de jefatura", que estos servidores no pueden ejercer, y: comprende tanto las labores de los cargos jerárquicos previstos en la planta respectiva, como las tareas de jefatura propias de las plazas no contempladas específicamente en la misma, como en la situación en estudio, pero que por su denominación y naturaleza, constituyen funciones de carácter resolutivo,
decisorio o ejecutivo. (Aplica dictamen N° 31.931, de 2003).

En estas condiciones, no puede aceptarse que un Servicio designe en los referidos cargos a un empleado contratado, sustentando esta decisión en factores de complejidad o especialidad de las tareas a cumplir, ya que esta Contraloría General, como ya se señaló, no está  facultada para excepcionar a un Servicio del cumplimento de la legislación  vigente y, además, porque la situación que plantea esa autoridad administrativa como fundamento de su decisión, no es de competencia de este Organismo de Control, ya que ésta implica una solución integral de organización y de reestructuración de la Planta del Servicio a las necesidades actuales, decisiones que deben ser tomadas por las autoridades respectivas facultadas al efecto.

En consecuencia, esta Contraloría General debe, necesariamente, rechazar la solicitud de reconsideración del dictamen N° 22.341, de 2004, interpuesta por el Servicio Médico Legal, por no aportar esa superioridad, nuevos elementos jurídicos de juicio que puedan hacer variar dicho pronunciamiento.