Dictamen N° 26019

Texto del dictamen

N° 26.019  Fecha: 20-V-2004

La Contraloría General de la República ha tenido conocimiento del "Proyecto de Ley que establece facultades en materias financieras para las universidades estatales", enviado por el Presidente de la República a la Cámara de Diputados por Mensaje N° 418-350, de 20 de abril pasado, que se encuentra actualmente en la Comisión de Educación, Cultura, Deportes y Recreación de esa corporación (Boletín 3502-04).

Junto con autorizar a dichas universidades para contratar empréstitos u otras obligaciones financieras, en las condiciones que indica, con el objeto de reestructurar sus pasivos financieros, y de referirse a la forma, contenido y oportunidad de publicación de los estados financieros de dichas entidades, el proyecto de ley altera significativamente los términos de la fiscalización de la Contraloría General a que ellas están afectas.

En efecto, luego de disponer el artículo 1° de esta iniciativa legal que "las universidades estatales podrán realizar todos los actos y contratos que contribuyan al cumplimiento de sus funciones" y que "su fiscalización corresponderá a la Contraloría General de la República", prescribe en su inciso segundo que "sin perjuicio de lo anterior, los actos que dicten y los contratos que celebren estarán exentos del trámite de toma de razón"; no obstante -agrega- "deberán registrarse en -este Organismo Contralor- los que se refieran a contratación de empréstitos y aprobación del presupuesto y de sus modificaciones o de los balances, lo que no condicionará su ejecución inmediata".

Puede advertirse, entonces, con toda claridad, que estas disposiciones pretenden excluir del régimen de control preventivo de legalidad de la Contraloría General -toma de razón- a todos los actos y contratos que celebren las universidades estatales, estableciendo solamente para algunos -referidos a la contratación de empréstitos y a la aprobación y modificación de presupuestos o balances- el mero trámite de registro.

Entre los actos, actualmente sometidos, atendida su importancia, a dicho control previo, deben mencionarse por vía de ejemplo:

a) en materia de personal, los que se refieren a nombramientos y contrataciones, a la carrera funcionaria, a la aplicación de medidas disciplinarias, y a la fijación y aplicación de sistemas remuneratorios;

b) en materia financiera, los relacionados con la aprobación y modificación de presupuestos, la contratación de empréstitos y cauciones, la adquisición de bienes y de créditos, instrumentos financieros, valores mobiliarios, acciones y otros títulos de participación en sociedades, los que impliquen aportes o transferencia de recursos, y los que aprueben la contratación de obras públicas;

c) en materia de contratos, los que inciden en la celebración de convenios de prestación de servicios con entidades públicas o privadas, y con personas naturales, la aprobación de bases generales y especiales de las contrataciones sujetas a toma de razón, y las que aprueben la constitución, modificación y extinción de sociedades y asociaciones, y

d) los reglamentos universitarios que regulan materias afectas a toma de razón.

La exclusión de las materias señaladas de esta modalidad de control implica que los pertinentes actos administrativos queden marginados de un juicio previo sobre su regularidad jurídica, permitiendo que actuaciones contrarias a derecho den lugar a situaciones consolidadas cuya regularización suele ser difícil, y produzcan perjuicios de envergadura, particularmente significativos en el orden patrimonial, generando además responsabilidades de orden penal, civil y administrativo.

Las consecuencias negativas del proyecto, en lo que dice relación con la exención del trámite de toma de razón, se ponen todavía más de manifiesto si se considera el ámbito excepcionalmente amplio de atribuciones que el ordenamiento establece para las universidades estatales, aspecto que se expresa, por ejemplo, específicamente en materia de contrataciones, en el artículo 99 de la Ley N° 18.681, que las faculta para "prestar servicios remunerados, tales como asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, en las áreas de conocimiento o de competencia de los respectivos organismos", como asimismo, para "ejecutar actos y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, a mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad de la entidad de Educación Superior, puedan implicar también contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio".

Hay que considerar, además, la inconsistencia lógica que, a juicio de la Contraloría General, significaría la aprobación de una regla de exención tan radical como la que se pretende establecer, precisamente en un proyecto cuyo articulo 2° autoriza a las universidades estatales, por el plazo de dos años, para contratar uno o más empréstitos u otras obligaciones financieras hasta por veinte años, con el amplio objetivo de reestructurar sus pasivos financieros.

Así, entonces, el proyecto deja al margen, sin límite alguno, del control preventivo de legalidad que ejerce este Organismo Contralor, contrataciones que generarán nuevos endeudamientos y que comprometerán, por lo tanto, de manera muy significativa y a largo plazo el patrimonio estatal. Asimismo, quedarían marginados de dicha fiscalización todos los actos y contratos que se ejecuten o se celebren para los efectos de la administración e inversión de los respectivos recursos, impidiéndose adicionalmente la comprobación de que se han cumplidos los fines perseguidos por el endeudamiento contraído.

No pueden dejar de mencionarse otras consecuencias del cambio propuesto, en algunos ámbitos específicos.

Así por ejemplo, en relación precisamente con la contratación de empréstitos, hay que advertir, desde luego, que los endeudamientos de las universidades estatales constituyen una materia extremadamente sensible desde el punto de vista económico, por cuanto si se debilita el control en ese ámbito se acrecenterán los problemas financieros del sector, con el riesgo adicional de que se produzcan situaciones de hecho generadoras de presiones para el Fisco.

Por lo demás, los decretos universitarios que autorizan la contratación de empréstitos presentan a menudo problemas de variada índole, que pueden superarse con oportunidad precisamente como consecuencia de intervención de la Contraloria General en el trámite de control previo. Es dable señalar, en cambio, que las observaciones formuladas en la fase de control posterior suelen recaer en actos que se han consolidado jurídicamente y han producido sus efectos, lo que impide con frecuencia adoptar medidas que permitan la regularización integral de las actuaciones pertinentes, dadas las limitaciones que tiene la Administración en estos casos.

Enseguida, en lo que concierne a los actos de las universidades estatales relativos a materias de personal, es necesario señalar que la posibilidad de que, como lo dispone el proyecto, ellos queden exentos del trámite de toma de razón, como asimismo del registro, plantea inconvenientes y dificulta el cumplimiento de la función de control de la actividad de la Administración que, conforme a la Constitución y a la ley, corresponde realizar a este Organismo de Control. Algunas de tales dificultades se mencionan en seguida:

a) La exención afectaría, por cierto, la aplicación y desarrollo del nuevo Sistema de Información del Personal de la Administración del Estado (SIAPER), actualmente en desarrollo, por cuanto afectaría a la oportunidad, confiabilidad e integridad de la información vinculada con un segmento relevante del personal de la Administración del Estado, cual es el perteneciente a las entidades universitarias públicas. Mayor importancia adquiere esta circunstancia desde el instante que, una de las primeras instituciones considerada para la implantación de ese Sistema es, precisamente, una universidad estatal: la Universidad de Chile;

b) La Sede Central de este Organismo de Control tramita anualmente aproximadamente 14.000 decretos y resoluciones de estas entidades estatales de educación superior, lo que ha permitido advertir, respecto de esas entidades, la existencia de diversos errores y falencias recurrentes en materias de personal, entre los cuales puede señalarse la falta de escalafones o errores e inconsistencias en los escalafones existentes, lo que impide ordenar correctamente los ascensos; la falta de convenios que respalden las contrataciones a honorarios; las incompatibilidades por el desempeño funcionario en otras entidades públicas; la provisión de cargos sin que exista la vacante; la falta de cumplimiento de requisitos de diversa índole y para diversos efectos; los documentos con efecto retroactivo y la demora injustificada en la dictación de los actos administrativos.

Específicamente en lo que atañe a los pagos por concepto de honorarios, que comprometen un porcentaje significativo del gasto total en personal por parte de estas entidades, cabe advertir, entre las irregularidades que con frecuencia se detectan en esta materia, las referidas a las contrataciones para realizar labores habituales, como asimismo a la utilización de esta modalidad para cubrir diferencias de rentas, a los pagos efectuados sin verificar el cumplimiento efectivo de los servicios contratados y a la falta de contratos que respalden dichos egresos.

Pues bien, la tramitación en este Organismo Contralor de los actos administrativos relativos a personal, y la coordinación que en la materia ha logrado desarrollar este Órgano de Fiscalización con las instituciones universitarias estatales, ha permitido corregir tales errores como también, lo que es todavía más importante, precaver sus efectos o impedir que ellos se prolonguen en el tiempo.

Por el contrario, la sustitución del sistema de fiscalización, que se pretende llevar a cabo, impediría en el futuro, a juicio de este Organo de Control, la detección y corrección de las anomalías recurrentes en la materia, .ante reseñadas, con todas las consecuencias que de ello se derivan, y afectaría sensiblemente la oportunidad, permanencia y consistencia de la coordinación y asesoría que en materias de personal se ha podido alcanzar con las universidades estatales, lo que redundaría en un aumento sustantivo de los reclamos que los afectados por los errores consiguientes interponen sobre el particular ante este Organismo Contralor.

Cabe manifestar, además, desde otro punto de vista, que el resultado de las actividades desarrolladas por la Contraloría General con respecto a las universidades estatales en el ámbito del control posterior, pone de manifiesto asimismo la necesidad de mantener respecto de estas instituciones el régimen de control preventivo.

Así, por ejemplo, es preciso considerar que el endeudamiento actual del conjunto de estas entidades excede los ciento cinco mil millones de .pesos y es el producto de una situación que se ha ido agravando progresivamente a través del tiempo. Los problemas de endeudamiento y de servicio de la deuda, contraída sustancialmente con la banca privada, que, como es sabido, se han mantenido por más de una década, adquieren mayor relevancia si se considera que ellos se enmarcan en una situación financiera determinada en general, a juicio de la Contraloría General, por sistemas de control interno que suelen adolecer de serias debilidades, las que se relacionan, por ejemplo, con su carácter informal y con los cambios constantes de su estructura, como también con la falta de integración entre la contabilidad y el presupuesto. Se advierte por lo demás, con cierta frecuencia, la existencia de irregularidades en el uso de los recursos, que se extienden a los consultados en el Fondo Solidario de Crédito Universitario, y que también se manifiestan con motivo de la constitución y funcionamiento de sociedades creadas por las universidades bajo el régimen de Derecho privado.

Suele detectarse también, con motivo del control ex post, en diversas materias, la situación relacionada con actos afectos a toma de razón que o bien no han sido enviados a la Contraloría General para cumplir con ese trámite o lo han sido extemporáneamente, con posterioridad a su ejecución.

Es indispensable tener presente también que las funciones de fiscalización que desarrollan tanto la Cámara de Diputados como la Contraloría General, importan una permanente vinculación entre ambos órganos estatales, que se traduce con frecuencia, por ejemplo, en la denuncia por parte de la Cámara de situaciones irregulares susceptibles de ser investigadas por esta entidad, como también en las peticiones de distinta índole que aquélla formula al Organismo Contralor, lo que significa un valioso apoyo para el cumplimiento de las funciones de ese órgano legislativo a que se refiere el artículo 48, N° 1, de la Constitución Política de la República.

Desde ese punto de vista, bien puede entenderse, a juicio de la Contraloría General, que la importante restricción de sus facultades de control que se pretende establecer mediante este proyecto de ley, también afectan de manera significativa a las atribuciones fiscalizadoras de la Cámara de Diputados.

Por las razones expuestas, el Contralor General debe manifestar que, a su juicio, el artículo 1° del proyecto de ley que se analiza es manifiestamente inconveniente.

Cabe enseguida referirse al artículo 3° del proyecto, que modifica el régimen de publicación de los balances generales y demás estados financieros de las universidades, prescribiendo que "la forma, contenido y oportunidad de publicación de los estados financieros serán idénticos a los que se exijan a las Sociedades Anónimas abiertas".

En lo que atañe a la norma aludida, la Contraloría General debe manifestar, en primer término -en relación con lo expresado en el acápite III.3 del Mensaje- que en la actualidad existen normas de general aplicación para los registros contables que den cuenta de las variaciones que afectan al capital de las universidades estatales.

En efecto, las entidades de educación superior del Estado se encuentran dentro de la cobertura de la contabilidad general de la Nación, y en tal sentido, la Contraloría General les hace exigible la entrega de información presupuestaria, financiera y patrimonial que debe ajustarse a las instrucciones especialmente preparadas para tales Corporaciones, sobre la base de las normas y procedimientos que rigen la contabilidad pública, en armonía con la normativa presupuestaria y financiera que se contiene en el decreto de Hacienda N° 180, de 1997, y la especial gestión que les cabe desarrollar a dichas entidades.

La información aludida sólo se requiere una vez al año y al término del respectivo ejercicio contable.

Resulta oportuno destacar, además, que la información solicitada se incluye en un capítulo especial del Informe de la Gestión Financiera del Estado, que le corresponde preparar a este Organismo Contralor en cumplimiento de sus funciones, el cual es puesto en conocimiento del Presidente de la República, del Congreso Nacional, Autoridades Superiores de la Administración y terceros interesados nacionales y extranjeros.

También es necesario advertir, desde un punto de vista técnico, que la estructura de presentación del Balance General y demás estados contables que se exigen a las sociedades anónimas abiertas, ha sido formulada considerando la gestión comercial y financiera que desarrollan dichas sociedades, que difiere sustancialmente de las funciones y fines de las universidades estatales.

Por tal motivo, el Contralor General no advierte el fundamento que haga  necesario introducir modificaciones en esta materia.

En todo caso, estima, que atendida la trascendencia del proyecto en examen, sería conveniente que la Contraloría General tuviera la oportunidad de proporcionar mayores antecedentes sobre la materia a los órganos del Congreso Nacional, durante la tramitación del proyecto.