Dictamen N° 25075

Texto del dictamen

N° 25.075 Fecha: 14-V-2004

Don X.X., ex funcionario de la Gobernación Provincial de Antofagasta, solicita a esta Contraloría General, se declare el derecho para que la pensión no contributiva, por gracia, a la que podría optar se calcule con el método especial de cálculo a que se refiere el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, y comprenda, además del sueldo base y bienios, las remuneraciones imponibles establecidas en el artículo 3 del Decreto Ley N° 479, de 1974, artículo 36 del Decreto Ley N° 3.551, de 1980, y leyes N° 18.717 y otras, de acuerdo a la legislación vigente al 1 de enero de 1988, por mandato del legislador, establecidas por la ley N° 19.200, atendidas las razones que expone.

Requerido de informe, el Instituto de Normalización Previsional, mediante oficio ordinario S.G. N° 12848-03-4, de 2004, adjunto al oficio ordinario EXO/AL. N° 0017104, de igual año, de su Oficina de Apoyo Legal, y al respectivo expediente previsional, ha señalado, en síntesis, que la forma especial de cálculo establecida en el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, sólo favorece a los funcionarios que ocupan cargos topes de escalafón, que no es el caso del recurrente, teniendo presente lo señalado en el dictamen N° 47.144, de 2002, de esta Entidad Fiscalizadora, mediante el cual se rechazó su pretensión a que, en virtud de la norma protectora contenida en el inciso sexto del artículo 12 de la ley N° 19.234 y sus modificaciones, se considerara al efecto el cargo de Jefe de Departamento en la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT), habida consideración que dicha disposición no puede hacerse extensiva también a aquellos casos de funcionarios que renunciaron voluntariamente a los empleos que desempeñaban en 1973, y que después de su desvinculación se reincorporaron a la Administración en un servicio distinto, siendo exonerados de estos últimos cargos por razones políticas.

Agrega el citado informe que teniendo presente que el señor X.X. sirvió su último cargó para el Ministerio del Interior, en la Gobernación Provincial de Antofagasta, como Secretario Abogado contratado, desde el 3 de diciembre de 1976 al 31 de mayo de 1980, tampoco le resulta aplicable el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, atendiendo que conforme a la jurisprudencia de este órgano de Control, sólo se reconoce el acceso a tal beneficio a los funcionarios de planta que integran los escalafones y se ciñen al respectivo régimen de ascensos.

De este modo, se concluye que no corresponde el derecho a aplicar en el beneficio no contributivo por gracia, que podría favorecer al peticionario la especial forma de cálculo establecida en el artículo 132 del DFL Nº 338, de 1960, correspondiendo determinarla de conformidad con las disposiciones contenidas en el inciso primero del artículo 12 de la ley Nº 19.234, en vigor.

Ahora bien, sobre el punto en consulta y efectuado el estudio de rigor, se ha de tener presente, en primer término, que el peticionario con fecha 31 de agosto de 1999, solicitó acogerse a los beneficios contemplados en la Ley de Exonerados invocando su condición de ex funcionario de la Gobernación Provincial de Antofagasta, contratado, en la que se desempeñó como Secretario Abogado, desde el 3 de diciembre de 1976 hasta el 31 de mayo de 1980, fecha en que, por presiones externas, se habría visto obligado a presentar su renuncia.

Luego, en lo relativo a la aplicación del método especial de cálculo a que se refiere el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, que permite liquidar la respectiva pensión sobre la base de las últimas remuneraciones imponibles asignadas al cargo en que se jubile, resulta necesario recordar que, antes de las modificaciones que le introdujera el Decreto Ley N° 2448, de 1978, esa franquicia favorecía -aparte de aquellos funcionarios que servían, por un año a lo menos, los cargos que la misma norma señala- a los empleados que hubieran llegado al grado máximo de su respectivo escalafón de especialidad, y los empleados que disfrutaren del sueldo de la quinta categoría por igual período.

En este sentido, debe anotarse que, tal como lo señala el Instituto informante, los empleados a contrata no pueden satisfacer la exigencia de haber llegado a ocupar un empleo que revista la calidad de grado máximo de escalafón, dado que sólo los funcionarios de planta de determinado Servicio integran esos ordenamientos esquemáticos y se ciñen, al respectivo régimen de ascensos, y la finalidad del aludido artículo 132 consiste en recompensar toda una carrera funcionaria seguida dentro del marco natural de las promociones a que tienen derecho los servidores públicos, como integrantes de la planta permanente de una Repartición.

No obstante lo anterior, nada impedía que un dependiente contratado, asimilado a una determinada categoría que permitía calcular la pensión acorde a la última remuneración imponible, pudiera también, dada esa especial condición, configurar dicho beneficio, toda vez que a los funcionarios de las cinco primeras categorías sólo se les exigía poseer la calidad de empleados de alguna de ellas, sin distinguir entre cargos de planta o a contrata para acceder al precepto señalado, y si todo empleo a contrata necesariamente ha debido tener asignado un grado o categoría según su función, nivel que le ha servido para remunerarse, obviamente la condición de contratado, tratándose de la vía analizada, era suficiente para estimar cumplida la exigencia de ese artículo 132. (Aplica dictamen N° 6.194, de 1994).

Sin embargo, dicha situación varió a contar del 9 de febrero de 1979, fecha de publicación del Decreto Ley N° 2448, de 1978, cuyo artículo 17, en su inciso segundo, estableció que el derecho que contempla el inciso primero del artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, sólo ampara a los funcionarios que señala y a los que hubieran llegado al grado máximo de sus respectivos escalafones de especialidades, excluyéndose a los empleados de las cinco primeras categorías, amparando su inciso tercero sólo a aquéllos que, a la señalada data, ocupaban cargos de alguna de esas categorías y que tenían cumplidos los requisitos para obtener pensión y los del precitado artículo 132.

Pronunciándose sobre la referida protección, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre muchos otros, en los dictámenes Nos. 61.692, de 1979; 5.508, de 1983; 30.899, de 1984; 251, de 1986; 2.794, de 1996, y 1.353, de 1997, ha concluido que para su procedencia resultaba necesario configurar los requisitos para obtener pensión por antigüedad o vejez, esto es, tener 30 años de imposiciones o 65 años de edad, de conformidad con los artículos 115 y 117 del DFL N° 338, de 1960.

Así, y conforme a la normativa que le resulta aplicable, habría sido necesario que el señor X.X. contara, al 9 de febrero de 1979, con la causal de vejez (65 años), con un mínimo de 10 años de servicios computables o imposiciones, o bien pensionarse por antigüedad, causal para la que expresamente se exigía tener un mínimo de 30 años de imposiciones, requisitos que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, no configuró.

Cabe agregar que la causal de jubilación por expiración obligada de funciones, contemplada en el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978, exige para su ejercicio, a contar de la fecha de su vigencia, 9 de febrero de 1979, que los servidores a que se refiere cuenten con 20 años de imposiciones, exigencia que no cumplía el interesado a tal fecha y que le resulta plenamente aplicable considerando la data de su cese, 1980.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple esta Entidad de Control con hacer presente que el cálculo de la franquicia no contributiva, por gracia, que podría favorecerlo debe efectuarse sobre la base de las rentas asignadas al grado 6° EUS y no sobre el grado 7° de tal Orden Remuneratorio, como se ha determinado, ello habida consideración de las Plantas del Personal que han regido para el personal del Gobierno Interior entre la fecha de exoneración del señor X.X. y marzo de 1990, contenidas en el artículo 2 del DFL N° 1.170, de 1977, del Ministerio de Hacienda, y el artículo 2 del DFL N° 1-18.035, de 1981, del Ministerio del Interior, resultando de este modo una pensión de $227.002.-, mensuales, a partir del 1° de septiembre de 1999, configurada con el promedio de las 36 últimas rentas de la señalada ubicación jerárquica y en relación a los 23 años de tiempo computable que reúne, compuesto por 16 años, 7 meses y 21 días de afiliación efectiva, más 7 años y 4 meses del tiempo a que se refiere el inciso noveno del artículo 12 de la ley N° 19.234 y sus modificaciones, incorporando, además, un 22% de bienios y el incremento establecido en el artículo 15 de la Ley N° 18.675.

Sobre el mismo punto, se hace presente al recurrente que la franquicia no contributiva que se ha calculado considera para tal efecto, según el respectivo proceso de asimilación hasta el 10 de marzo de 1990, las asignaciones que le corresponden conforme al Decreto Ley N° 479, de 1974, Decreto Ley N° 3.551, de 1980, y la de la ley N° 18.717, según la normativa establecida en el artículo 15 de la ley N° 18.675 y a contar del 1° de enero de 1988.

En consideración a lo expuesto y disposiciones legales aplicables, cabe concluir que no le asiste al peticionario el derecho a que su eventual pensión no contributiva sea calculada considerando el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, no obstante, cumple con remitir el expediente previsional correspondiente y todos los documentos adjuntos, al Instituto de Normalización Previsional para que, conforme a su competencia, recalcule el beneficio no contributivo por el que puede optar, en los términos anteriormente expuestos