Dictamen N° 19689

Texto del dictamen

Nº 19.689 Fecha: 21-IV-2004

Doña X.X., funcionaria de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, se ha dirigido a esta Contraloría General reclamando del tramo en quedó ubicada para efectos del pago de la asignación de incentivo por desempeño individual, regulada por el artículo 7 de la ley Nº 19.553. Además, requiere se precise si corresponde que sea calificada como Oficial Administrativo, en circunstancias que desempeña, en el mismo servicio, un cargo de profesional a contrata, conservando la titularidad del empleo de planta.

Requerido su informe, el señor Director Administrativo (S) del Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio Nº 156/04, de 2004, al cual se adjunta un informe del Asesor Jurídico, señala, en síntesis, que la Junta Calificadora se constituyó nuevamente, con fecha 22 de septiembre de 2003, con el objeto de resolver los empates que se produjeron, por lo que se ajustan a derecho los acuerdos adoptados en esta oportunidad, a fin de determinar a quien le correspondía el derecho a incremento en el respectivo porcentaje de un 4%, de un 2% y de un 0%.

En relación con la materia, cabe manifestar que el artículo 1 de la ley Nº 19.553, concede una asignación de modernización a los personales de planta y a contrata, y a los contratados conforme al Código del Trabajo, de las entidades a las cuales se aplica el artículo 2 de dicha ley, esto es, las instituciones regidas por las normas remuneratorias del decreto ley Nº 249, de 1974, incluyendo a las autoridades ubicadas en los niveles A, B y C; del Servicio de Impuestos Internos y de la Dirección del Trabajo, con las excepciones que el mismo artículo establece.

Luego, el artículo 3, letra c), de la ley en análisis, vigente a la época de concesión del beneficio en estudio, establece que la asignación de modernización contendrá un incremento por desempeño individual, regulado por el artículo 7, el cual dispone que dicho beneficio se concederá teniendo como base los resultados de los sistemas de calificación del desempeño, el que será pagado durante el año inmediatamente siguiente al del respectivo proceso calificatorio, al personal calificado en Lista Nº 1, de Distinción o en Lista Nº 2, Buena y que no haya sido objeto de medida disciplinaria de multa u otra superior.

La misma disposición establece en su letra g), que en caso de producirse empate en los puntajes de calificación entre varios servidores de una misma planta, y cuando ello impida determinar el porcentaje del beneficio que corresponde a cada funcionario, la Junta Calificadora respectiva o el organismo que haga sus veces, dirimirá dichos empates.

Al respecto, el artículo 1 del decreto Nº 1.523, de 1998, del Ministerio de Hacienda, aprobatorio del Reglamento de Desempates, dispone que las Juntas Calificadoras dirimirán los empates que se produzcan de acuerdo a los criterios y en el orden de prioridad que expresa, siendo éstos los siguientes: a) mejor puntaje de calificación en los factores y/o subfactores que  evalúan aspectos de rendimiento, calidad o productividad, según corresponda, y en ese orden; b) mejor puntaje de calificación en el período anterior al considerado para el incremento, siempre que todos los funcionarios en situación de dirimir presenten o conserven calificación en el correspondiente período; c) menor número de inasistencias injustificadas; d) mejor puntaje en el factor que evalúa comportamiento funcionario; e) puntualidad, dirimiendo por la diferencia de minutos, siempre que a juicio del Jefe de Servicio el sistema de control de este antecedente sea idóneo para estos fines; f) anotaciones de mérito en el período de calificaciones, siempre que no registre anotaciones de demérito en el mismo período; g) ausencia de medidas disciplinarias en el período objeto de evaluación; h) ausencia de anotaciones de demérito en el período de evaluación.

Agrega la norma, en su inciso segundo, que si subsistiere el empate entre dos o más funcionarios, la Junta Calificadora mediante votación procederá a determinar por mayoría, el funcionario a quien le corresponda el derecho al incremento y el porcentaje respectivo y, en el evento de persistir el empate, resolverá el Presidente de la Junta Calificadora.

Como puede advertirse, el legislador ha previsto la forma en que se resolverán los empates que se puedan producir entre varios funcionarios, contemplando para ello, entre otros, la votación por mayoría de la Junta Calificadora, cuya aplicación permitirá determinar la ubicación del personal en los diferentes tramos para efectos del pago del incremento individual, establecido en la mencionada ley Nº 19.553.

Ahora bien, es menester anotar que, de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, aparece que el procedimiento adoptado por el Servicio para dirimir los empates que se produjeron en varios estamentos, en orden a aplicar el criterio de "votación por mayoría de la Junta Calificadora" que permitió, en definitiva, determinar el funcionario con derecho al incremento y el porcentaje respectivo, se encuentra ajustado a derecho.

En este orden de consideraciones, es necesario dejar claramente establecido que, cuando el legislador ha establecido un procedimiento reglado que deben observar determinadas autoridades administrativas, en este caso, para dirimir empates de calificaciones entre funcionarios, tales autoridades tienen la obligación de acatarlo y aplicarlo, sin que puedan alterar su contenido o recurrir a reglas diversas a las establecidas al efecto.

Precisado lo anterior, es necesario recordar,  que por dictamen Nº 38.181, de 2003, se determinó que el procedimiento aplicado en la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, tendiente a resolver los empates que se produjeron en varios estamentos, debía retrotraerse tal estado de integrarse válidamente la Junta Calificadora.

En este contexto, cabe manifestar que, cuando un determinado acto administrativo viola un precepto legal, la autoridad respectiva está obligada a declarar su invalidación para restablecer el orden jurídico alterado, de modo que, anulado dicho acto administrativo en razón de sus irregularidades, como aconteció con la integración de la Junta Calificadora, los efectos de esa declaración de invalidación se extienden a toda otra actuación posterior que sea una consecuencia del acto viciado, como es la resolución que determina la ubicación de los funcionarios para los efectos de la percepción de la asignación de modernización de la ley Nº 19.553, por lo que no procede, como lo entiende la recurrente, otorgar valor vinculante a los acuerdos adoptados por un organismo integrado en contravención a la ley, pues como ya se indicó, la declaración de invalidación tiene como efecto retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de emitirse el acto viciado, en este caso, hace volver a la situación que existía antes de resolver los empates.

En lo que dice relación, ahora, con la legalidad de la calificación de la interesada como Oficial Administrativo, en circunstancias que desempeña, en la misma repartición, un cargo de profesional, a contrata, es dable señalar que el artículo 81, letra d), de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el desempeño de los cargos a que se refiere el presente estatuto será compatible con la calidad de subrogante, suplente o a contrata.

Por su parte, el artículo 35 del citado Estatuto, previene que no serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo "hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior.

En este orden de ideas, es menester anotar, que el referido precepto estatutario tiene por objeto, en lo que interesa, proteger la carrera funcionaria de quienes ejerciendo un empleo compatible -en la especie un cargo a contrata-, conservan la titularidad de su plaza de carrera, por lo que si aquél no ha podido ser sometido a evaluación en esta última, por haberlo servido por un lapso inferior a seis meses, conservarán la calificación del año anterior. (Aplica dictamen Nº 33.380, de 2002).

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que por la resolución Nº 38, de 2001, de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, la recurrente fue contratada como profesional, grado 10°, a contar del 1 de noviembre, conservando la titularidad del empleo de administrativo, grado 15°, cargo que ha desempeñado hasta la fecha, según se desprende de las prórrogas del contrato, contenidas en resoluciones exentas Nos.  391, de 2001 y 921, de 2002, de la misma repartición.

De este modo, atendido que en el período de desempeño funcionario 2001-2002, la señora X.X. ejerció, por un lapso superior a seis meses, el cargo de profesional, grado 10°, corresponde que  en dicho proceso sea calificada en virtud del empleo de profesional y no respecto del empleo administrativo, cuya titularidad conserva; ello, por cuanto, el referido empleo a contrata es el único que efectivamente sirve.

Aclarado lo anterior, es importante destacar que el artículo 4 del citado decreto Nº 1.523, de 1998, dispone que para la determinación de los funcionarios que percibirán el beneficio y el respectivo porcentaje, las instituciones, en el nivel central o regional según corresponda, ordenarán por plantas, incluidos en éstas, para todos los efectos del presente reglamento, los funcionarios a contrata, adscritos, que se asimilarán a la planta según la función que desempeñan, y los trabajadores regidos por el Código del  Trabajo, en forma descendente y según el puntaje de calificaciones resultante del  respectivo proceso de evaluación.

Así, entonces, la señora X.X., profesional contratada, grado 10°, debe asimilársele, para los efectos de determinar el personal que ha de percibir la asignación de modernización, a la planta profesional, que es la que corresponde a las labores que desarrolla, y no a la administrativa, como efectivamente ocurrió, pues para los fines que interesa, es posible asimilar a un empleado a una planta diversa atendiendo a la similitud de las funciones que desarrolla, aun cuando conserve su calificación en un estamento diverso. (Aplica dictámenes Nos. 49.237, de 1999 y 12.387, de 2003).

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que la señora X.X., para los efectos de la percepción de la asignación de modernización que se reclama, debió haber sido calificada en el período 2001-2002, en relación con el empleo de profesional a contrata, y no respecto de la plaza de administrativo, debiendo, por ende, la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional adoptar, a la brevedad, las medidas pertinentes tendientes a regularizar la situación que afecta a la interesada