Dictamen N° 52731

Texto del dictamen

N° 52.731 Fecha: 24-XI-2003

Mediante oficio N° 8.024, del presente año, la Contraloría Regional de Los Lagos, ha remitido a esta Sede Central la presentación que ante ella elevara don CC, Presidente de la Asociación de Funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario, ANFI Los Lagos, quien solicita un pronunciamiento respecto de las consecuencias jurídicas y administrativas que se derivarían del cumplimiento del dictamen N° 34.745, de 2003, de este Organismo de Fiscalización, respecto de las personas contratadas y de quienes fueron sustituidos en el cargo de jefes de áreas, en virtud del concurso que se anuló por el referido oficio.

Además, requiere un pronunciamiento respecto de la situación particular que afectó al señor AG., quien no asumió como jefe de área de Ancud, no obstante haber ganado el respectivo concurso.

Por su parte, el honorable Diputado don Carlos Recondo Lavanderos, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 294 del Reglamento de la Cámara de Diputados, viene en solicitar a esta Entidad de Control un pronunciamiento sobre los efectos del aludido dictamen N° 34.745, de 2003, a fin de poder determinar si procedería efectuar un juicio de cuentas.

Enseguida, el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario, también se ha dirigido a esta Contraloría General con el objeto de complementar la información atinente al concurso interno de jefaturas de áreas efectuado en dicha Entidad, como a hechos posteriores a aquél, a fin de que esta Entidad de Control aclare el oficio N° 34.745, del presente año, que se pronunció sobre su legalidad.

Así, expresa que el concurso impugnado constituyó un procedimiento técnico de certamen interno, generado con la exclusiva finalidad de auxiliarlo en su decisión acerca de las jefaturas de áreas, por lo que no constituyó propiamente un acto administrativo del cual puedan derivarse consecuencias jurídicas, sino que sirvió como expediente técnico destinado a ayudar en la identificación de las personas más idóneas para servirlos, debiendo, por ende, entenderse a dicho concurso, jurídicamente desligado del acto administrativo de la contratación.

Expresa, además, que en cuanto a la duración del nombramiento de los jefes de áreas, se trató más bien de una contratación y no de un nombramiento, cumpliéndose al respecto con la normativa vigente sobre la materia, lo que motivó que todas las resoluciones de contratación fueran tomadas razón por la Contraloría General.

Enseguida indica que, en cuanto al fuero gremial, los dirigentes que postularon al concurso aceptaron tácitamente las directrices establecidas en las bases del llamado, teniéndose presente que el certamen tuvo el carácter de voluntario, lo que no ha sido desvirtuado por ninguno de los dirigentes, que no han deducido reclamación alguna para impugnarlo.

Por último, manifiesta que de todo lo expuesto se infiere que el proceder del Instituto de Desarrollo Agropecuario, se ha ajustado plenamente a los términos señalados en el dictamen N° 34.745, del año en curso.

Sobre el particular, cumple esta Entidad de Control con manifestar, en primer término, que mediante su oficio N° 34.745, de 13 de agosto de 2003, se ordenó dejar sin efecto el concurso que realizara el Instituto de Desarrollo Agropecuario destinado a proveer 44 cargos de Jefes de Áreas, en virtud del proceso de estandarización de esas jefaturas, por no encontrarse ajustadas a derecho las bases del mismo, específicamente, en lo que dice relación con la duración del nombramiento del cargo de Jefe de Área.

Precisado lo anterior, corresponde señalar que respecto al planteamiento esgrimido por la autoridad del Instituto de Desarrollo Agropecuario, sobre la naturaleza y efectos jurídicos que derivan del llamado a concurso que se realizó, cabe hacer presente que aquél es un procedimiento técnico utilizado para la selección del personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, orientado a proveer cargos de carrera en calidad de titular, pero que nada obsta, para que dicha autoridad, si lo estima conveniente y con el fin de otorgar una mayor transparencia al sistema de selección, emplee la misma metodología para seleccionar al personal a contrata más idóneo, tal como ha acontecido en la especie.

En tal evento, la autoridad administrativa se encuentra obligada a observar las mismas formalidades establecidas en el artículo 16 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, para los certámenes destinados a proveer cargos de planta, consistentes especialmente en establecer con antelación las bases y fijar los criterios y pautas para la ponderación de las aptitudes de los participantes, precisando en la convocatoria, entre otras especificaciones, las características de los cargos y los requisitos para su desempeño. (Aplica dictamen N° 15.721, de 2002).

En este sentido, cabe recordar que el mencionado cuerpo legal no contiene reglas precisas en cuanto a la forma como deben llevarse a cabo los concursos para proveer empleos públicos, de manera que la jurisprudencia administrativa ha informado que compete a la propia autoridad administrativa determinar las bases y condiciones en que han de realizarse tales certámenes, pautas que si bien pueden preestablecerse libremente y de acuerdo a lo que se estime más adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, la obligan a actuar conforme a ellas y a aplicarlas sin discriminación en forma general a todos los candidatos.

Luego, en la situación en estudio debe manifestarse que el hecho de no haberse dictado una resolución que convocara al proceso de selección impugnado, no afecta en lo sustancial su obligatoriedad, ya que si bien es una omisión formal, no se ha privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ya que todos los funcionarios del servicio tomaron debido conocimiento de su realización, por intermedio de la circular que se hizo llegar a todos ellos por la intranet de la institución, la que junto con convocar, contenía las bases respectivas, cumpliéndose con ello el objetivo que persigue la dictación de una resolución al efecto. (Aplica dictamen N° 15.721, de 2002).

Además, es dable precisar que resulta inequívoca la presunción que se formaron los funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario, respecto a la intención de la Dirección de efectuar un concurso propiamente tal, si se consideran los términos en que fue redactado el aviso que invitó a participar en un concurso interno, aludiéndose en el cuerpo del mismo a las bases de él.

De esta forma, las bases del llamado para el concurso interno que se llevó a efecto, constituyó el marco según el cual se realizó el proceso de selección, del que derivó la contratación de las personas que actualmente están desempeñando las funciones de jefes de áreas.

En este aspecto, cabe manifestar que en la situación de la especie si bien en las bases del concurso se estableció que los nombramientos serían por tres años, pero en la práctica se efectuaron de conformidad a la normativa que regula la materia, esto es, por un año y mientras sean necesarios los servicios, siendo cursados todos ellos por esta Contraloría General, no es menos cierto, que pese a ello, las bases adolecieron de un vicio que afectó la transparencia e igualdad de condiciones para postular, ya que la existencia del mismo pudo haber influido en la voluntad de los funcionarios del servicio para postular o no al concurso impugnado, toda vez que las bases establecieron las condiciones en que se realizarían los nombramientos en caso de ganarse el certamen, lo que pudo llevar a algunos funcionarios a no concursar, o bien, haber concursado en la creencia que tales condiciones serían las que se materializarían en caso de ganar, y no las que se consignaron en definitiva en las contrataciones que se cursaron.

De tal manera, el vicio de ilegalidad existió en las bases del llamado a concurso, invalidándolo, sin que pueda enervar los efectos de la nulidad el hecho de que las contrataciones se hayan dispuesto de acuerdo a lo prescrito en la ley N° 18.834, y no en los términos señalados en las bases, toda vez que la nulidad produce efectos retroactivos entendiéndose que el acto jamás existió. (Aplica criterio contenido en dictamen N° 10.200, de 11968)

Es así, que resulta dable precisar que la Dirección del Instituto de Desarrollo Agropecuario debe dar cumplimiento al dictamen N° 34.745, de 2003, que ordena invalidar el concurso aludido, retrotrayendo el proceso al momento de confeccionarse las bases del certamen.

Lo anterior, por cuanto compete a la autoridad llamada a extender el nombramiento declarar nulo el concurso que adolece de vicios, en conformidad con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política. (Aplica dictamen N° 31.164, de 1992).

Además, resulta útil recordar que las decisiones y dictámenes de este Organismo de Fiscalización en las materias de su competencia, son los medios constitutivos de jurisprudencia administrativa y su cumplimiento es obligatorio para los servicios públicos conforme a la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General. (Aplica dictamen N° 4.272, de 1992).

Ahora bien, las contrataciones derivadas del concurso anulado, deben, igualmente, invalidarse, y si las personas a que aquéllas se refieren han ejecutado labores, poseen la calidad de funcionarios de hecho, con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan, entre éstas, el derecho a percibir remuneraciones por dicho lapso, ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del servicio.

Enseguida, es dable señalar que en cuanto a los gastos en que incurrió el servicio por concepto de traslado de los funcionarios que resultaron nombrados como jefes de áreas, ellos deberán imputarse al ítem imprevistos del presupuesto de la institución, y para los efectos de determinar si es procedente el respectivo juicio de cuentas deberá esperarse a que la Dirección del Instituto realice nuevamente el concurso, ya que eventualmente las mismas personas que están desempeñando actualmente el cargo como funcionarios de hecho, pueden resultar ganadoras del certamen, determinando tal circunstancia que el gasto se efectuó conforme a derecho, ello, sin perjuicio, por cierto, de la obligación de esa entidad de adoptar las medidas conducentes a hacer efectiva la responsabilidad civil de quien, con su descuido o negligencia, ha provocado el gasto improcedente.

Por otra parte, en lo que respecta a los servidores que ocupaban los cargos en cuestión antes del concurso, es dable consignar que, según se desprende de las bases del mismo y de sus aclaraciones, en el caso de que ellos no hayan postulado, o que habiéndolo hecho no hubieren sido elegidos para la función de jefe de área, conservan el grado que poseían y su lugar de trabajo, salvo que solicitaren traslado, de lo que se sigue que ellos no han experimentado detrimento en su situación jurídica funcionaria.

Finalmente, en otro orden de consideraciones, en cuanto al pronunciamiento solicitado por el señor CC respecto a la situación particular que habría afectado a don AG, cabe indicar que, aplicando la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 1.896, de 1999 y 1.422, de 2002-, de acuerdo a las disposiciones pertinentes de su Ley Orgánica, sólo debe emitir un pronunciamiento cuando ellos sean requeridos por los Jefes de Servicios u otras autoridades, o bien en aquéllos casos en que funcionarios o particulares reclamen en contra de una resolución de la autoridad administrativa que les niegue o desconozca derechos legalmente establecidos, situación que no ha acontecido en la especie, toda vez que el señor AG hasta la fecha no ha deducido reclamación alguna.

No obstante lo anterior, atendido el imperativo para el Instituto de Desarrollo Agropecuario de invalidar el certamen en análisis, resultaría inoficioso emitir pronunciamiento acerca del resultado del mismo.

En consecuencia, esta Contraloría General cumple con informar que la Dirección del Instituto de Desarrollo Agropecuario deberá dar cumplimiento al dictamen N° 34.745, de 13 de agosto del año en curso y a lo señalado en el presente oficio, arbitrando para tal efecto, las medidas tendientes a retrotraer el proceso interno de selección a la etapa de confeccionar nuevamente las bases del concurso, a fin de subsanar los vicios de ilegalidad que afectaron el certamen impugnado, sin perjuicio de que se lleven a cabo todos los demás trámites posteriores que procedan.