Dictamen N° 41712

Texto del dictamen

N° 41.712 Fecha: 15-X-2002

La Contraloría Regional del Bío-Bío, ha remitido las presentaciones de la Alcaldesa (S) y del Alcalde de la Municipalidad de Negrete, mediante las cuales plantean diversas consultas respecto de la asignación por desempeño en condiciones difíciles contemplada en el artículo 28 de la Ley 19.378.

Asimismo, dicha Contraloría Regional ha remitido la presentación de doña M.V., funcionaria categoría d), nivel 9, dependiente de la Municipalidad de Negrete, mediante la cual reclama porque, encontrándose con licencia maternal post-natal, dicho Municipio no la incluyó en la nómina del personal con derecho al pago de la asignación por desempeño en condiciones difíciles, sino a quien la reemplazaba en ese momento.

También, adjunta la presentación de don J.P., doña S.S., doña Y.G., doña C.M. y don R.P. funcionarios Paramédicos del Consultorio General Rural de San Rosendo, dependientes de la Municipalidad de San Rosendo, quienes consultan acerca de si el beneficio de la asignación por desempeño en condiciones difíciles alcanza también a los contratados de reemplazo -trabajadores funcionarios- en casos de licencias médicas o feriados del reemplazado.

Requerido informe a la Municipalidad de San Rosendo, ésta lo ha evacuado mediante el oficio 97/157 de 2002.

La aludida Sede Regional remite las presentaciones de don L.M., funcionario paramédico, de la Posta Rural de Ranquilhue, dependiente de la Municipalidad de Tirúa, mediante las cuales reclama que no se le ha pagado la asignación por desempeño en condiciones difíciles.

Requerido informe a la Municipalidad de Tirúa, ésta mediante los oficios 136 y 148 de 2002, ha manifestado que en lo que se refiere a la Posta Ranquilhue, ese establecimiento, para el año 2001, fue considerado para los efectos de la asignación por desempeño en condiciones difíciles, con una dotación de 53 horas semanales, no obstante haberse informado al Ministerio de Salud que su dotación era de tres funcionarios con jornada de 44 horas, además de los profesionales que cumplen jornadas parciales en la referida posta, por lo que se envió un oficio a la citada Secretaría de Estado, a fin de que se aclarara esta situación, recibiendo una respuesta que se dio a conocer a los funcionarios.

Finalmente, la Contraloría Regional citada, adjunta la presentación del Alcalde de la Municipalidad de Tirúa, mediante la cual realiza diversas consultas acerca de la asignación por desempeño en condiciones difíciles.

Respecto de la consulta si procede pagar la asignación por desempeño en condiciones difíciles, a todos los funcionarios de la dotación vigente para el año 2002, o solamente a quienes se encontraban cumpliendo funciones a la data en que se efectúo la postulación de los establecimientos de atención primaria, cumple con remitir a esa Sede Regional fotocopia del dictamen 30.721 de 2002, en que esta Contraloría General se ha pronunciado en relación con la materia.

En cuanto a si corresponde el pago de la asignación citada a los titulares o a quienes los reemplazan en caso de licencia médica, maternal o feriados, dable es manifestar, como cuestión previa, que conforme al artículo 14, inciso cuarto, de la Ley 19.378, el contrato de reemplazo es aquél que se celebra con un trabajador no funcionario para que, transitoriamente y sólo mientras dure la ausencia del reemplazado, realice las funciones que éste no puede desempeñar por impedimento, enfermedad o ausencia autorizada, no incluyéndose en la limitación del 20% de la dotación. Este contrato no puede exceder de la vigencia del contrato del funcionario que se reemplaza.

Como puede advertirse, el contrato de reemplazo sólo opera en relación con personal ajeno al Municipio y no con funcionarios del mismo, de manera que si se designa a funcionarios afectos a la Ley 19.378, ello resulta improcedente, razón por la cual aquéllos no tienen derecho a percibir en tal calidad, la asignación por desempeño en condiciones difíciles. (Aplica dictamen 24.080 de 1997).

En consecuencia, cabe concluir que no se ha ajustado a derecho que la Municipalidad de San Rosendo haya asignado funciones de reemplazo a personas que se desempeñan en el Consultorio General Rural de San Rosendo, por cuanto aquéllas tienen la calidad de trabajadores funcionarios.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente, que como lo ha expresado el dictamen 14.500 de 1998, al personal contratado en virtud del artículo 14, inciso cuarto, del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, le asiste el derecho a recibir las remuneraciones del cargo que sirven en calidad de reemplazante, debiendo tenerse en cuenta para tal efecto el concepto de remuneración previsto en el artículo 23 de la Ley 19.378, correspondiéndole, por tanto, entre otras, el pago de la asignación en examen, en la medida que labore en un establecimiento calificado como de desempeño difícil según las condiciones contempladas en el artículo 28 de la ley referida.

No obsta a ello, el hecho de que el titular del mismo se encuentre haciendo uso de licencias médicas -ya sea, por enfermedad común o maternal- o feriados, toda vez, que dichos funcionarios, conforme lo disponen los artículos 18, inciso primero, y 19, inciso tercero, de la Ley 19.378, continúan gozando del total de sus remuneraciones durante la duración y vigencia de éstas.

Precisado lo anterior, útil resulta consignar que en el caso específico de la licencia maternal, el dictamen 35.643 de 2000, ha puntualizado que el personal que hace uso de este beneficio tiene derecho a percibir sus emolumentos durante dicho período, dada la naturaleza eminentemente protectiva que reviste el descanso maternal y que en el ámbito de los derechos que emanan de la función pública, supone el claro propósito de la ley de reconocer a la respectiva funcionaria, como efectivamente trabajado todo el período correspondiente, pues el amparo integral que se confiere a través de esta institución, está destinado a cautelar valores superiores de seguridad social.

De esta manera entonces, la señora MV ha tenido derecho a percibir la asignación por desempeño en condiciones difíciles si se encontraba percibiéndola antes del inicio de su descanso maternal y durante todo el período en que estuvo gozando del mismo, debiendo el referido beneficio calcularse sobre la base del sueldo asignado a la categoría d), nivel 9, que corresponde a la interesada, por lo cual la Municipalidad de Negrete deberá regularizar su situación.

Es menester precisar, que el pago de la asignación por desempeño en condiciones difíciles a los reemplazantes de los funcionarios que se encuentran gozando de licencia, debe ser de cargo del Municipio empleador, por cuanto éste no está obligado a disponer una contratación directa de este tipo.

Se consulta si la asignación por desempeño en condiciones difíciles debe pagarse en relación a un funcionario específico y, especialmente, si corresponde pagarla al que reemplazó a quien fue incluido en la nómina de pago y cesó en funciones antes del término del año respectivo.

Al respecto, es menester expresar que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes 31.199 de 1999 y 30.721 de 2002, ha expresado que para que un funcionario pueda impetrar la asignación referida, es menester, por una parte, que se desempeñe en un establecimiento calificado como de desempeño difícil por el Ministerio de Salud, o bien, que ejecute labores en un Servicio de Atención Primaria de Urgencia -sin atender en este último caso, al establecimiento propiamente tal- y, por otro, que se encuentre incorporado a la dotación de salud respectiva, teniendo presente que sólo es posible ingresar a ésta en calidad de contratado a plazo fijo o indefinido.

En este contexto, considerando que la dotación se expresa en un número de horas cronológicas y no en una nómina de funcionarios y que el Municipio puede realizar las contrataciones de personal que estime convenientes para desarrollar las funciones necesarias en aquellas horas que se encuentren vacantes, es necesario concluir que resulta procedente que se pague la aludida asignación a quien fue designado en el lugar del funcionario que cesó en funciones, toda vez que lo determinante es el laborar en un establecimiento calificado como de desempeño difícil, ya que sólo en la medida que un determinado establecimiento de Atención Primaria de Salud haya sido propuesto por el Municipio respectivo y la proposición acogida, y dictado el correspondiente decreto que lo califique como tal dentro del listado anual, podrán los funcionarios que laboren en él percibir la asignación que nos ocupa.

Se plantea si debe pagarse la asignación en comento acorde a lo consignado en la planilla de cálculo o de acuerdo a la remuneración del funcionario, cuando varían el número de horas contratadas -aumentan o disminuyen- o aumenta el sueldo base por acceder a un nivel superior.

En relación con la materia, dable es manifestar, concordando con el criterio sostenido por la Contraloría Regional del Bío-Bío, que dado que ni la Ley 19.378, ni el decreto 1.889, de 1995, de Salud, -Reglamento de la carrera funcionaria-, contemplan en sus disposiciones situaciones como las descritas, deberá procederse a calcular la franquicia referida, de acuerdo a la regla general, esto es, considerando el sueldo base y la asignación de atención primaria municipal correspondiente a la categoría y nivel funcionario al momento del pago, en proporción a las horas contratadas en el establecimiento calificado como de desempeño difícil.

Además, se requiere un pronunciamiento acerca de la legalidad de pagar con fondos del empleador las diferencias existentes entre la planilla y lo que correspondería a los funcionarios que no están incluidos en ella, pero que pertenecen a la dotación actual.

A este respecto, dable es manifestar, que como lo ha expresado el dictamen 30.721 de 2002, la entidad administradora, al fijar la dotación -que se expresa en un número de horas cronológicas- efectúa una estimación global de las horas que requerirá para el funcionamiento de sus establecimientos, de manera que, en principio, todos los funcionarios que se incorporan con posterioridad a la data en que los Municipios propusieran los establecimientos que deban ser calificados como de desempeño difícil se deberían encontrar ya considerados en el total de horas planteadas al Ministerio de Salud, por lo tanto, debiera pagárseles de conformidad a los recursos contemplados en el Título III del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, como lo ha concluido, entre otros, el dictamen 28.322 de 2000.

Por consiguiente, y en mérito de lo expuesto, deberá imputarse a esos fondos cualquier diferencia existente entre la planilla enviada al Ministerio de Salud y lo que en definitiva se deba pagar.

Respecto de la consulta sobre si procede el pago de esta asignación a un chofer que realiza traslados de la ronda a una posta determinada y viceversa, debiendo algunas veces regresar de inmediato, es menester expresar, que dado que el aludido funcionario no tiene un desempeño efectivo en el establecimiento que goza de este beneficio, no le corresponde su pago, por cuanto, el mero hecho de trasladar a los equipos de profesionales que efectúan las rondas médicas al inicio y al término de la jornada, no lo incorpora a la dotación de ese establecimiento.

En cuanto a si debe pagarse la citada asignación, por 44 horas semanales o sólo por el tiempo real de permanencia, a los profesionales que efectúan rondas médicas en establecimientos calificados como de desempeño difícil, cumple con remitir fotocopia del dictamen 20.670 de 2002, en que esta Contraloría General se ha pronunciado sobre la situación planteada.

Finalmente, se plantea si resulta obligatorio para la entidad administradora postular a los establecimientos de su dependencia para la calificación de desempeño difícil, considerando que el Ministerio de Salud no remesa la totalidad de los recursos para cubrir el pago de dicha asignación.

Sobre la materia, cabe señalar, que como lo ha expresado el dictamen 28.322 de 2000, la asignación por desempeño en condiciones difíciles, tiene una generación mixta, puesto que para determinarla deben participar conjuntamente, la entidad administradora de salud municipal de cada comuna, a quien le corresponde obligatoriamente proponer los establecimientos que considere que deban ser calificados como de desempeño difícil antes del 1° de Septiembre de cada año y el Ministerio de Salud, quien los fija sobre la base de las proposiciones y antecedentes que se le entreguen.

El pronunciamiento antes citado, concluyó, en cuanto al financiamiento de la aludida asignación, que ésta debió solventarse con los aportes del Fondo de Recursos Complementarios a que se refiere el artículo 8° transitorio de la Ley .19.378, hasta el 13 de Abril de 1997, y con posterioridad, los aludidos recursos han debido ser incorporados al régimen general de financiamiento de los establecimientos de Atención Primaria de Salud, establecido en el Título III del citado Estatuto.

En este contexto, el artículo 55 de la Ley 19.378, previene -en lo que interesa- que el monto del aporte mensual que, en conformidad con el artículo 49, le corresponde a la entidad administradora, estará sujeto a modificaciones cuando existan discrepancias entre la información entregada por esta última para su cálculo y los antecedentes de que disponga el Ministerio de Salud. En tales casos, si la discrepancia implica que la entidad administradora perciba un monto mensual mayor que lo determinado de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 49, ésta deberá restituir los excedentes reajustados en el porcentaje de variación del índice de precios al consumidor. Por el contrario, si dicha discrepancia implica que el Servicio de Salud envía un aporte menor al fijado, entonces éste debe reembolsar la diferencia en un plazo no mayor a los treinta días, contado desde la fecha del envío del monto anterior.

Puntualizado lo expuesto, útil resulta consignar, que el pago de la asignación en comento a los funcionarios que se encontraban en funciones al 1 ° de Septiembre del año anterior -fecha en que se efectúa la proposición de los establecimientos- corresponde efectuarlo en relación con el total de las horas cronológicas que ellos cumplen en los establecimientos calificados como de desempeño difícil, y no sólo en la proporción que permitan los recursos remesados por el Ministerio de Salud para tales fines, de manera que el Municipio de Tirúa deberá proceder a pagarla a los funcionarios que laboran en los mismos con sus propios recursos.

Se adjunta fotocopia de los dictámenes 20.670 y 30.721, ambos de 2002.

La Contraloría Regional del Bío-Bío deberá proceder a remitir una fotocopia del presente dictamen a las Municipalidades de Negrete, San Rosendo y Tirúa, a doña M.V., a don J.P. y otros, a don L.M. y a la Asociación Chilena de Municipalidades.