Dictamen N° 11676

Texto del dictamen

N° 11.676 Fecha: 28-III-2002

Se ha dirigido a esta Contraloría General ex funcionario del Servicio Nacional de Turismo, solicitando que esta Entidad Fiscalizadora declare la nulidad de su proceso calificatorio correspondiente al período 1995-1996, como asimismo de la resolución N°11, de 1999, de la citada repartición, que declaró vacante su cargo, por haber sido calificado en Lista 3 por dos períodos consecutivos. Sostiene, al efecto, que este acto administrativo fue dictado sobre la base del proceso de evaluación antedicho, que habría adolecido de vicios de procedimiento.

Manifiesta el recurrente en su presentación que durante su permanencia en la institución habría sido objeto de diversas arbitrariedades, tales como calificaciones sin fundamento y destinaciones a ejercer funciones impropias de su cargo. Añade que, por lo mismo, en la última de sus presentaciones interpuestas ante este Organismo de Control -referencia N° 22.536, de 2001-, solicitó la revisión de sus procesos calificatorios y de su situación laboral en el servicio, petición que fue denegada mediante oficio N° 29.160, del mismo año, por incidir en calificaciones ejecutoriadas. Requiere, entonces, que se reconsidere también dicho pronunciamiento.

Sobre el particular, cumple informar, en primer término, que el proceso calificatorio se caracteriza por ser reglado y formal, estableciéndose pormenorizadamente en la Ley N° 18.834 y en el reglamento de calificaciones para el personal regido por el Estatuto Administrativo, o en el respectivo reglamento especial, de haberlo, las etapas e instancias contenidas en él, y fijándose además el plazo de inicio y período máximo en que puede realizarse el mismo. Esto último, porque el legislador ha tenido en cuenta que del resultado de las calificaciones del personal se desprenden consecuencias directas para la carrera funcionaria, pues aquellas sirven de base para el ordenamiento que deberá hacerse de los funcionarios en el escalafón correspondiente y de éste, a su vez, dependerán las promociones y eliminaciones. (Dictámenes N°s. 38.683, de 1994; 15.845, de 2001 y 8.977, de 2002).

Acorde con lo anterior, cabe señalar que no corresponde que esta Entidad de Control revise procesos calificatorios que se encuentran afinados, como ha pretendido el interesado, por cuanto desde que queda a firme la calificación asignada a un determinado funcionario, esto es, desde que ha vencido el plazo para objetarla, o desde que sea notificada la resolución de la Contraloría General de la República que falla el reclamo, no resulta procedente que dicha evaluación sea rectificada. Sostener lo contrario, implicaría atentar contra el principio de seguridad o certeza jurídica, que no es posible desconocer. (Dictámenes N°s. 20.360, de 1999 y 697, de 1996, entre otros).

Respecto a la petición formulada por el peticionario, en el sentido que este Organismo anule el documento que formalizó su cese, por fundamentarse éste en un proceso calificatorio que habría estado viciado, es menester puntualizar que, de conformidad con la reiterada jurisprudencia existente sobre la materia, la Contraloría General carece de atribuciones para declarar la nulidad de un acto administrativo o dejar sin efecto la toma de razón de un decreto supremo o de una resolución administrativa, con posterioridad a la ocasión en que ese pronunciamiento es emitido, por cuanto ello, en el caso que sea procedente, compete efectuarlo directamente a la propia autoridad u órgano de la administración activa que dispuso la medida, tal como han concluido los dictámenes N°s. 8.099, de 1973; 30.885, de 1992; 16.820, de 1993; 4.922, de 1994; 25.768, de 1995; 1.001, de 2000, y 46.234, de 2001, entre otros.

Expresan, no obstante, los dictámenes citados que la toma de razón de un decreto o resolución imprime a estas medidas sólo una presunción de legalidad que permite su ejecución y que, como tal, no impide que dichos actos puedan ser invalidados, si más tarde se comprueba que ellos adolecían de defectos de ilegalidad o se habían fundado en presupuestos irregulares. Con todo, precisa, esa invalidación debe ser resuelta por la misma autoridad administrativa que dispusiera la medida afectada, a través de un nuevo decreto o resolución que ordene dejarla sin efecto para corregir, por esa vía, la irregularidad de una determinación ilegítima.

Agregan los referidos pronunciamientos que en ausencia de tribunales administrativos dotados de atribuciones para resolver en la materia, y careciendo, a su turno, esta Contraloría General de potestades para conocerla, compete a la misma autoridad administrativa disponer la invalidación de los decretos o resoluciones que, pese a haber cumplido con el trámite de toma de razón, adolecen de vicios de ilegalidad, porque en un régimen de estado de derecho la Administración se encuentra en el deber de encuadrar sus decisiones a los dictados de la ley, y de dejar sin efecto, por lo tanto, sus resoluciones ilegítimas para sancionar la infracción producida y restablecer la plena aplicación de la ley vulnerada.

Reitera, por último, la jurisprudencia indicada, especialmente el dictamen N° 46.234, de 2001, que con el propósito de proteger el principio de juridicidad emanado de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, la Administración tiene la facultad y, aún más, el deber de invalidar los actos administrativos, en el evento de que se compruebe fehacientemente la existencia de vicios de ilegalidad o que se hayan fundado en presupuestos erróneos, todos los cuales deben afectar esencialmente el contenido de los mismos.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, es dable concluir que esta Contraloría General no puede revisar los procesos calificatorios afinados, motivo por el cual ratifica su oficio N° 29.160, de 2001, debiendo añadirse que tampoco tiene atribuciones -como ya está dicho- para declarar la nulidad de un acto administrativo que ha sido sometido al trámite de toma de razón, como lo solicita el interesado.

Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo presente la teoría excepcional sobre la invalidación de los actos arbitrarios de la Administración, sustentada por la jurisprudencia reseñada, este Organismo Fiscalizador remite al señor Director Nacional de Turismo la presentación del ex funcionario don JG, acompañada de la documentación que, a juicio del recurrente, fundamentaría su petición de nulidad de la resolución N° 11, de 1999, que dispuso su cese de funciones, a fin de que esa Superioridad, en virtud de la competencia que tiene sobre la materia, proceda a resolver la solicitud en comento, ya que de comprobarse fehacientemente, conforme a los antecedentes de hecho y de derecho existentes, que dicho acto administrativo se dictó fundándose en un presupuesto irregular, correspondería que esa Jefatura Superior de Servicio proceda a invalidarlo, restableciendo así el derecho quebrantado, evento en el cual concurriría una situación similar a la resuelta en el dictamen N° 14.190, de 1981, cuya fotocopia se adjunta para su conocimiento.

Remítanse estos antecedentes a la Dirección Nacional de Turismo, acompañándose además fotocopia del dictamen N° 14.190, de 1981.