Dictamen N° 4381

Texto del dictamen

N° 4.381 Fecha: 30-I-2002
Se solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de disponer el ascenso de una funcionaria a una plaza, cuya vacante se produjo con anterioridad a la data en que la interesada ingresó al servicio.
Al respecto, señala que la citada resolución fue devuelta sin tramitar, mediante Oficio N° 24.976, de 2001, por no ajustarse a derecho, ya que a la fecha en que procedía el ascenso la persona de que se trata aún no era empleada de esa repartición, no obstante lo cual el Servicio Nacional del Consumidor solicita se dé curso al indicado instrumento, apoyando su petición en jurisprudencia administrativa que habría concluido que correspondería nombrar en un cargo superior a un servidor, desde la fecha de su ingreso a la planta respectiva, con posterioridad a producirse la vacante en aquél, en la medida que la referida vacante existiese a la época del nombramiento del interesado, que éste reuniera los requisitos para ejercer el empleo y que en el grado inmediatamente inferior no existiere otro funcionario con derecho al ascenso.
Sobre el particular cabe recordar, en primer término, que el derecho al ascenso es un elemento fundamental de la carrera funcionaria, la que se encuentra garantizada en el artículo 38 de la Carta Fundamental y en Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
En efecto, el artículo 45 de la citada Ley N° 18.575, dispone, en lo pertinente, que la carrera funcionaria será regulada por el respectivo estatuto y se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios, agregando, que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso o por ascenso en el respectivo escalafón.
En armonía con los preceptos aludidos el artículo 13 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que “la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento o ascenso”, agregando, en su inciso tercero, que “cuando no sea posible aplicar el ascenso en los cargos de carrera, procederá aplicar las normas sobre nombramiento”.
Además, es dable consignar que conforme lo prescrito en el artículo 48 del indicado texto estatutario, “las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso” y que con arreglo al artículo 49, “el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón”.
Como puede advertirse de las disposiciones reseñadas, el ascenso es la forma normal de provisión de los empleos de carrera, en cuya virtud el servidor que se encuentra en el lugar preferente de la correspondiente planta, tiene derecho a ascender al cargo de grado superior que se halle vacante siempre que cumpla los requisitos legales y no le afecte alguna causal de inhabilidad para ocuparlo, derecho que asiste, sucesivamente a los funcionarios que le siguen en el respectivo estamento, tal como, por lo demás, se manifestara por esta Entidad Fiscalizadora mediante Dictámenes N°s. 3.323, de 1992 y 15.441, de 1993, entre otros.
Precisado lo anterior, resulta forzoso señalar que, como se indicara, el artículo 49 de Ley N° 18.834, dispone que el ascenso es un “ derecho” de los funcionarios, de manera tal que éste sólo asiste a quienes revisten la calidad de empleados de una determinada repartición a la data en que se genera la vacante que origina la promoción por esta vía, y que, por cierto, reúna los requisitos exigidos para estos efectos por el legislador, es decir, que se encuentre en un lugar preferente en el respectivo escalafón y no esté afectado por inhabilidades para ascender, como se precisara por la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 11.880, de 1990; 19.020, de 1990; 17.100, de 1992; 30.495, de 1993; 41.563, de 1994; 22.112, de 1998 y 5.119, de 2000.
Por consiguiente, el derecho al ascenso únicamente resulta aplicable respecto de quienes, a la fecha en que se produce la vacante posean la calidad de funcionarios de la entidad de que se trate y reúnan las exigencias indicadas para que proceda su promoción.
Ahora bien, ante la imposibilidad de proveer un determinado empleo por la vía del ascenso, por no existir funcionarios que reúnan los requisitos que la citada normativa prevé, corresponde que se efectúe un llamado a concurso para tal efecto, por cuanto la vacancia de ese cargo no puede permanecer indefinidamente, a la espera de la eventualidad que en una data posterior alguno de los trabajadores del servicio de que se trate, reúna tales exigencias, lo cual atenta contra los principios de continuidad de la función pública, eficiencia y carrera funcionaria.
No obsta a lo anterior, lo prescrito en el artículo 54 de Ley N° 18.834, en el sentido que el ascenso rige a partir de la fecha en que se produzca la vacante, de manera que, por una ficción legal, cualquiera sea la oportunidad en que se disponga la promoción los efectos de ésta se retrotraen al momento en que se produce la vacante del cargo a que se asciende, lo que, por el contrario, obliga, también, a atender para los efectos del ascenso, al escalafón que se encuentre vigente en esa misma data.
Lo expuesto, por cuanto la época en que se materializa el ascenso, constituye un acto discrecional de la autoridad llamada a disponerlo, toda vez que en el texto estatutario en comento no se ha fijado un plazo dentro del cual aquél deba ordenarse, ante lo cual el legislador ha señalado expresamente la época a contar de la cual debe regir la provisión de un empleo que se efectúa por ascenso a fin de asegurar debidamente la continuidad de la carrera funcionaria durante el lapso que medie entre la producción de la vacante y la promoción respectiva.
Déjanse sin efecto, en lo pertinente, los Dictámenes N°s. 5.096, de 1993; 37.426, de 1996; 7.319, de 1999 y toda otra jurisprudencia contraria al presente pronunciamiento.
Adjunto se remite la Resolución N° 20, de 2001, del Servicio Nacional del Consumidor, con sus antecedentes, para los fines que sean procedentes.