Dictamen N° 2591

Texto del dictamen

N° 2.591 Fecha : 22-I-2002
Una Contraloría Regional ha remitido las presentaciones de los Alcaldes de Municipalidades, mediante las cuales solicitan se emita un pronunciamiento, en orden a determinar el procedimiento para constituir la Comisión de Calificación, contemplada en los artículos 44 de Ley N° 19.378 y 61 del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud, atendido que su dotación es muy reducida y no cuentan con funcionarios de las características que indica la ley para integrarla.
Asimismo, consultan sobre el procedimiento para determinar a los beneficiarios de la asignación de mérito, prevista en el artículo 30 bis de Ley N° 19.378, por cuanto, dado el número de funcionarios que integran la dotación no resultan aplicables las reglas que para esos efectos, prevé el Reglamento de la Carrera Funcionaria.
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 44 de Ley N° 19.378, dispone que en cada entidad administradora se establecerá ; una comisión de calificación, integrada por un profesional del área de la salud, funcionario de la entidad, designado por el jefe superior de ésta; el director del establecimiento en que se desempeña el funcionario que va a ser calificado o la persona que designe el jefe superior de la entidad en los casos en que no sea posible determinar este integrante, y dos funcionarios de la dotación de la misma categoría del calificado, elegidos en votación por el personal sujeto a calificación.
Agregando en el inciso segundo, que los integrantes de la comisión de calificación serán evaluados por la propia comisión, con exclusión del afectado. Sin embargo, el director del establecimiento será calificado por su superior jerárquico.
Por su parte, el inciso tercero, señala que el reglamento establecerá las normas sobre integración y funcionamiento de estas comisiones, la unión de dos o más categorías para la elección de sus representantes cuando exista escasez de personal en ellas, los factores a evaluar y el sistema de puntaje correspondiente. 
En este contexto, el artículo 59 del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud -Reglamento de la Carrera Funcionaria-, define -en lo que interesa- a la calificación como la evaluación realizada por la Comisión de Calificación o por el Alcalde cuando corresponda, ella deberá hacerse teniendo como base los diferentes elementos que se establezcan en el reglamento municipal.
El artículo 61 del citado reglamento, se limita a reiterar lo señalado en el artículo 44 de Ley N° 19.378, agregando, únicamente, quien debe presidir la Comisión -el profesional del á rea de la salud, funcionario de la entidad, designado por el jefe superior de ésta- y como actuar en los casos en que no exista suficiente personal para la determinación de los dos integrantes elegidos por los funcionarios, debe recurrirse a las reglas del artículo 33, en cuanto a la unión de categorías de funcionarios.
Como cuestión previa, es oportuno consignar, que todos los funcionarios de la dotación de salud municipal deben ser calificados anualmente, a fin de evaluar su desempeño y sus aptitudes en el cargo, determinándose además, su derecho a percibir la asignación de mérito.
Precisado lo anterior, dable es manifestar, que, por regla general, todos los funcionarios son calificados por la Comisión de Calificación indicada en el artículo 61, con excepción del director del establecimiento, quien lo será calificado por su superior jerárquico, vale decir, por el Director del Departamento de Salud.
No obstante lo anterior, el artículo 59 del Reglamento de la Carrera Funcionaria, especificó que la evaluación de los funcionarios también podría efectuarse por el Alcalde, cuando correspondiera. 
Ahora bien, del contexto de las disposiciones, tanto de Ley N° 19.378, como del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud, aparece de manifiesto que el Alcalde, por regla general, no califica a ningún funcionario de la dotación de salud, puesto que los miembros de la Comisión, son evaluados por ella misma, con exclusión del afectado.
De esta manera, es posible inferir que el Alcalde sólo puede tener una intervención excepcionalísima en las calificaciones del personal de atención primaria de salud y, por ende, la única oportunidad, en que podría evaluar a algún funcionario, sería precisamente cuando no sea factible constituir la Comisión en la forma que previene la ley.
En este contexto, ante la imposibilidad material de dar cumplimiento a las normas del artículo 44 de Ley N° 19.378 y 61 del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud, es necesario concluir que, cuando la dotación de atención primaria de un Municipio es demasiado reducida, los funcionarios deberán ser calificados directamente por el Alcalde. 
En cuanto a las reclamaciones que puedan efectuar dichos funcionarios por la evaluación que de su desempeño haga el Alcalde, es del caso consignar que dado que tales servidores no tendrían establecido en su favor un recurso de apelación, puesto que éste se interpone ante el Alcalde cuando califica la Comisión, el cual sería -en este caso- el calificador directo, por ende, no resultaría aplicable el artículo 65 del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud, razón por la cual pueden interponer el recurso de reposición ante el propio Alcalde, previsto en el artículo 10° de Ley N° 18.575, el que procederá siempre según ese mismo precepto lo establece, pudiendo además ejercer el reclamo ante la Contraloría General de la República, que les concede el artículo 156 de Ley N° 18.883, aplicable supletoriamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de Ley N° 19.378, (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.887 de 1995)
Respecto a la consulta acerca del procedimiento para determinar a los beneficiarios de la asignación de mérito, prevista en el artículo 30 bis de Ley N° 19.378, por cuanto, dado el número de funcionarios que integran la dotación, no resultan aplicables las reglas que para esos efectos, prevé el Reglamento de la Carrera Funcionaria, cabe expresar que la norma en comento, previene que los funcionarios cuyo desempeño sea evaluado como positivo para mejorar la calidad de los servicios de los establecimientos en que laboran, obtendrá ;n una asignación de mérito, para lo cual deberán encontrarse dentro del 35°% mejor evaluado en cada categoría de la dotación del respectivo establecimiento y siempre que estén ubicados en Lista 1, de Distinción, o Lista 2, Buena, señalándose los tramos por los cuales se otorgará y la forma de su pago, precisándose que el reglamento establecerá, en general, las disposiciones necesarias para la aplicación de este artículo.
Por su parte, el artículo 33 del Decreto N° 1.889, de 1995, de Salud dispone, -en lo que interesa- que con el objeto de determinar a los beneficiarios de esta asignación en los casos en que las personas que conforman la respectiva categoría sean menos de cinco, se procederá a efectuar las uniones de funcionarios que se señalan, en el orden sucesivo en que se establecen hasta alcanzar, al menos, ese número, terminando en la letra e) con la unión de toda la dotación comunal.
El Dictamen N° 34.452 de 2000, ha expresado que el mecanismo en comento, debe seguirse estrictamente en el orden descendente establecido y considerando a las distintas categorías como un todo indivisible, de manera que si aplicando la primera regla alguna de ellas no queda conformada por el número de funcionarios exigidos, operará la regla siguiente y así sucesivamente.
Sin perjuicio de lo anotado, útil resulta consignar, que la circunstancia de que existan categorías que contemplen un solo funcionario, en ningún caso implica una imposibilidad material de cumplir la citada exigencia, toda vez que la propia ley ha expresado que se debe reconocer el desempeño positivo, cuya verificación no puede quedar supeditada a la presencia de otros funcionarios con quienes efectuar el ejercicio comparativo que prevé esa norma, ya que ello atentaría en contra del desempeño profesional de aquél, que se vería afectado con una interpretación estricta y alejada del espíritu de la ley, máxime si se considera que el hecho de que no existan otros funcionarios en la categoría, es una situación no atribuible al funcionario. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 22.382 de 1999). 
En este contexto, habida consideración de que, en la especie las Municipalidades, ni siquiera aplicando todas las reglas pueden conformar un número igual o superior a cinco personas, dado que de acuerdo con los antecedentes acompañados, la totalidad de sus dotaciones alcanzan, respectivamente, a 3 y 4 , funcionarios, deberá igualmente realizarse el cálculo previsto en el artículo 30 bis de Ley N° 19.378, teniendo derecho a percibir la asignación de mérito, el funcionario cuyo puntaje obtenido en la evaluación permita considerar su desempeño como positivo para mejorar la calidad de los servicios del establecimiento, y, puesto que no puede darse aplicación a los distintos tramos en que se divide el 35% deberá otorgársele el máximo establecido.