Dictamen N° 48071

Texto del dictamen

N° 48.071 Fecha: 19-XII-2001

Se ha dirigido a esta Contraloría General una ex funcionaria de la Municipalidad de Peñaflor, que se desempeñaba como Directora de Desarrollo Comunitario, solicitando acogerse al beneficio de optar por un cargo adscrito en concordancia con lo dispuesto en la ley 19.130, en atención a que se le solicitó la renuncia no voluntaria a su cargo de exclusiva confianza.

Agrega, que a la fecha en que el Alcalde le solicitó la presentación de su renuncia no voluntaria, esto es, el día 7 de diciembre de 2.000, se encontraba embarazada y consecuentemente, protegida por el fuero maternal que consagra el artículo 201 del Código del Trabajo.

Requerido informe al Municipio, éste lo emitió mediante el oficio N° 446/28 de 2.000, señalando al efecto, que la recurrente presentó su renuncia no voluntaria al Municipio con fecha 11 de diciembre de 2.000, a contar del 19 del mismo mes y año, sin haber hecho uso, en esa oportunidad, de la franquicia que le otorgaba la ley 19.130, para optar a un cargo adscrito o, en su defecto, a la indemnización que dicha norma establece, de suerte, que según la opinión del municipio, la actual petición es extemporánea.

En relación con la materia, es del caso señalar, en primer término, que según lo contempla el artículo 47 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el cargo de Director de Desarrollo Comunitario, tiene la calidad de exclusiva confianza del Alcalde.

Por su parte, es útil recordar, en primer término, que la actual disposición primera transitoria de la ley 19.130 -según lo dispuesto en el DFL N° 2/19.602 de 1999, de la Subsecretaría de Desarrollo, del Ministerio del Interior- que modificó la ley 18.695, establece que, cuando funcionarios de carrera, como consecuencia de la aplicación de la ley 19.130, pasan a tener la calidad de exclusiva confianza y deben abandonar la institución, por hacerse efectiva la facultad alcaldicia de removerlos, podrán optar por continuar desempeñándose en un cargo de extinción, adscrito a la planta, con igual grado y remuneración, o bien, cesar en funciones y recibir la indemnización que allí se indica, equivalente a un mes de la última remuneración por cada año de servicio en la Administración del Estado, con un tope de ocho meses.

Dentro de dicho contexto, la jurisprudencia administrativa, contenida -entre otros- en los dictámenes N°s 24.498 de 1992 y 27.210 de 1995, ha precisado que el cese del referido personal debe hacerse efectivo mediante la petición de renuncia, dimisión que ha de presentarse al Alcalde dentro del plazo que éste señale, término en el cual tiene que ejercerse, asimismo, el derecho de opción previsto en el artículo 5° transitorio de la ley 19.130 -actual artículo 1 ° transitorio- y, si la renuncia requerida no se formula dentro del mencionado plazo, corresponde declarar la vacancia del cargo.

En el caso en estudio, el Alcalde de Peñaflor solicitó, con fecha 7 de diciembre de 2.000, la renuncia a su cargo a la recurrente, otorgándole un plazo de 24 horas para ello, presentándola ésta, el día 11 de diciembre del mismo año.

Cabe agregar que, según se desprende del tenor de la renuncia acompañada, que si bien la recurrente al presentarla, no manifestó directamente a la autoridad alcaldicia su decisión de optar por alguno de los referidos beneficios, no es menos cierto, que señaló su intención de solicitar previamente, antes de formular derechamente la solicitud pertinente, un pronunciamiento ante esta Entidad de Control, a objeto de tomar una decisión debidamente informada, sobre si procedía que se mantuviera en sus funciones en virtud del fuero maternal, o bien, de no serle éste aplicable, por la creación de un cargo en extinción.

En tal contexto, es menester concluir que la solicitud de renuncia al cargo de Directora de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Peñaflor, por parte del Alcalde, se ajustó a derecho; no obstante lo cual debe entenderse que aquélla manifestó dentro de plazo, su intención de seguir prestando servicios en dicho Municipio, razón por la cual se deberá crear un cargo en extinción adscrito, con igual grado y remuneración.

Sin perjuicio de las consideraciones precedentemente expuestas, es menester advertir que en materia de cargos de exclusiva confianza -como el de la ocurrente-, es necesario distinguir entre aquellos que tienen su origen en disposiciones constitucionales y los que, simplemente, tienen su fundamento en normas legales.

Dentro de dicho contexto, debe puntualizarse que sólo prevalecen por sobre la preceptiva sobre protección a la maternidad, contenida en el Código del Trabajo, los ceses de funciones de los servidores de exclusiva confianza a que se refiere la Constitución Política del Estado, debiendo en los demás casos, vale decir, aquélla contemplada en textos legales, respetarse íntegramente el fuero maternal, atendido que este último, tiene una finalidad propia de la seguridad social, que debe recibir aplicación preferente respecto de otras disposiciones de carácter legal, entre las cuales se encuentra la ley 18.695. (Aplica dictamen N° 41.663 de 2001)

En tales circunstancias, es posible colegir que no pueden dejarse sin aplicación las normas sobre fuero maternal previstas en el artículo 201 del Código Laboral, no siendo suficiente para ello, lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 18.695, que otorga a determinados cargos, el carácter de exclusiva confianza del Alcalde.