Dictamen N° 15951

Texto del dictamen

N° 15.951 Fecha: 30-IV-2001

La Dirección de Presupuestos ha solicitado a esta Contraloría General la reconsideración del dictamen N° 25.451, del año próximo pasado, mediante el cual se devolvió sin tramitar la Resolución N° 11, de 2000, de esa entidad, que designaba en calidad de titulares, a contar del 1 de mayo de ese mismo año, a las personas que allí se indican, en los cargos que se mencionan de la planta de personal de esa Dirección, toda vez que el concurso interno que le sirvió de fundamento no se ajustó a derecho, por cuanto se exigió para el desempeño de ciertos cargos mayores requisitos que los previstos en la ley al efecto.

Expresa el servicio recurrente, que la exigencia cuestionada no impidió la participación de funcionarios en el certamen, ya que se opusieron a él empleados que no la satisfacían, participando todos en igualdad de condiciones; que la especialización requerida se fundó en la naturaleza de los cargos a proveer y la magnitud de las tareas que ellos involucran, y que, en realidad, lo que en las bases del concurso se denominó por el Comité de Selección, "por acuciosidad", como "Requisitos indispensables generales", corresponden a factores a evaluar en el mismo, ya que se les asignó un puntaje.

Agrega que, conforme a lo previsto en la Ley N° 19.646, las normas del Estatuto Administrativo contemplado en la Ley N° 18.834, sólo son aplicables al proceso de selección de la especie "en lo pertinente", lo cual otorgaría a la autoridad administrativa mayor "laxitud" para organizar y desarrollar aquel, en que se trata de la provisión de cargos de jefaturas, y hace presente las dificultades que, en su concepto, plantearía volver a realizar el concurso en cuestión.

Enseguida, manifiesta que en el certamen en análisis se aplicó la legislación estatutaria pertinente y que la normativa reguladora de los concursos para proveer empleos públicos - contemplada en la Ley N° 18.575 y en la Ley N° 18.834 - tendría "un alto grado de discrecionalidad" y que lo prohibido por la garantía constitucional del artículo 19 N° 17 de la Carta Fundamental "para los concursos es no particularizar de tal manera que los requisitos impliquen designar nominativamente al titular', pero ello no impediría a la autoridad administrativa requerir el cumplimiento de otras exigencias no previstas en la ley, según se inferiría de las argumentaciones y antecedentes que aduce.

Finalmente, reitera que la situación objetada en el caso en comento sería sólo un problema formal, al calificarse como requisitos lo que en realidad son sólo factores a ponderar en el concurso, sin perjuicio que ambos conceptos podrían estimarse como equivalentes, y que con anterioridad se habrían aceptado concursos y designaciones en que se habrían formulado exigencias mayores que las consultadas en la ley.

Por su parte, la Asociación de Funcionarios de la Dirección de Presupuestos se ha dirigido a este Organismo Fiscalizador expresando que, en el proceso de selección de la especie, se habrían efectuado respecto de todos los cargos concursados exigencias superiores a las previstas en la ley, además de hacer presente otras nuevas anomalías que, en su concepto, habrían tenido lugar en dicho proceso.

Sobre el particular, en primer término cabe recordar que el artículo 19 de la Ley N° 19.646 modificó la planta de personal de la Dirección de Presupuestos, contemplada en el D.F.L. N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda, creando en la planta de Directivos de la Subdirección de Presupuestos, ocho cargos de Jefe de Subdepartamento, grado 4, y en la planta de Directivos de la Subdirección de Racionalización y Función Pública, cuatro empleos de Jefe de Subdepartamento, grado 4.

A su vez, al artículo 9° transitorio de la citada Ley N° 19.646, que regula el certamen en examen, previene en lo que interesa que "La primera provisión de los cargos creados por el artículo 19, se efectuará ....... mediante concursos  internos a los que	podrán postular el personal de planta y a contrata de la Dirección de Presupuestos que cumpla con los requisitos correspondientes. Estos concursos se regularán por las normas establecidas en el Párrafo 1 ° del Título 11 de la ley 18.834, en lo que sea pertinente. Si el funcionario seleccionado detentaba un cargo en calidad de titular, éste se suprimirá por el solo ministerio de la ley".

A su turno, los artículos 6 y 7 de la Constitución Política consagran el principio de juridicidad que rige todas las actuaciones de la Administración del Estado, en tanto que el artículo 19 de aquella asegura a todas las personas : "La igualdad ante la ley." ........ Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias." (N° 2); "La	libertad de trabajo y su protección."........ Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos." (N° 16); y "La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes." (N°17).

A continuación, el inciso primero del artículo 38 de la Carta Fundamental prescribe que "Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes."

Luego, el artículo 12 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que "El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones", añadiendo en su artículo 13 que "Para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el respectivo estatuto y con los que establece el Titulo II de esta ley, además de los exigidos para el cargo que se provea" y que "Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso."

En tanto, el artículo 11, letra d), del referido Estatuto Administrativo aprobado por la Ley N° 18.834, señala que, para ingresar a la Administración del Estado, se requiere haber aprobado la educación básica "y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley".

Pues bien, del estudio armónico de la normativa antes reseñada, se colige inequívocamente que, por un mandato constitucional expreso - que, por lo demás, conceptualmente es similar al que se consultaba en el artículo 10, N° 8, de la Ley Suprema de 1925 -, sólo le corresponde a la Carta Fundamental y a la ley determinar los requisitos, exigencias o condiciones que deben satisfacerse por los interesados en ejercer un cargo público, lo que ha sido recogido por las Leyes Nos 18.575 y 18.834.

En estas condiciones, entonces, ninguna autoridad administrativa está autorizada para establecer exigencias para el desempeño de un empleo público no consultadas en la Constitución Política o en la ley, pues de hacerlo vulneraría tanto el mencionado principio de juridicidad, al atribuirse el ejercicio de una facultad que no le ha sido conferida explicitamente por el legislador, como las garantías constitucionales anteriormente mencionadas, al incurrir en un acto que revela la imposición de diferencias arbitrarias.

Dicha limitante del accionar de la autoridad administrativa abarca, incluso, a las eventuales exigencias vinculadas con los factores a ponderar en la evaluación que se haga de los postulantes en un concurso llamado para proveer un empleo de la Administración y a que se alude en el artículo 16 del antes indicado Estatuto Administrativo, sin perjuicio que aquella pueda, al momento de establecer tales factores, atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a sus necesidades y que en definitiva determinarán al o los postulantes más idóneos, pero sin que ello en caso alguno llegue a configurar el establecimiento de requisitos adicionales o diversos de los contemplados por el legislador, pues ello resulta jurídicamente improcedente.

El criterio antes expuesto ha sido sostenido en forma reiterada e invariable por la jurisprudencia de este Organismo Contralor, v.gr., dictámenes Nos 2.711, de 1989, 35.169, de 1994, 511 y 28.710, de 1995, 28.667, de 1996, 34.111, 37.738 y 37.833, de 1997, y 7.469 y 14.070, de 1998.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que, del estudio de la historia fidedigna de la garantía constitucional del N° 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental de 1980 (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión N° 105, celebrada el martes 11 de marzo de 1975), se evidencia sin lugar a dudas el criterio de que sólo compete a la Constitución y a la ley determinar los requisitos a satisfacer para entrar al ejercicio de un cargo público, como posteriormente se plasmó en el texto constitucional, los que, además, deben ser generales, y no particularizados de tal forma que pueda suponerse que están dirigidos a obtener la nominación de una persona determinada, no admitiéndose la posibilidad de que la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus facultades propias, pueda fijar tales requisitos.

Igualmente, cabe anotar que el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 1999, recaída en el proyecto de la posterior Ley N° 19.640, ha sostenido similar predicamento, en el sentido de que únicamente la Constitución y la ley son las llamadas a imponer las exigencias para la admisión a un empleo público.

Del mismo modo, la doctrina ha compartido tal aserto, al manifestar que "La Constitución establece un trato igualitario para el acceso a las funciones públicas. El postulante a ella sólo debe reunir los requisitos que, para cada caso, exijan la Constitución o las leyes y que deben ser ajenos a toda distinción odiosa o injustificable." "Por consiguiente, ninguna autoridad puede formular exigencias no contempladas en la ley, y ésta no puede hacer distinciones improcedentes de hecho o en textos gubernativos para admitir a las personas al desempeño de funciones o empleos públicos. Sí cualquier autoridad hiciera exigencias como las señaladas, u otras similares, estaría incurriendo en discriminación arbitraria inconstitucional y por tanto nula." (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1999); y que "Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la Constitución y en las leyes. Sí así lo hiciera incurriría en infracción de esta garantía constitucional y lo obrado sería nulo." "Análogo principio se encuentra reconocido a propósito de la libertad de trabajo, al asegurarse a toda persona el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo, y al prohibirse cualquier discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para ciertos casos, y grados o títulos universitarios, y fijar otras condiciones que deben cumplirse para ejercer determinadas profesiones." (Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcala; Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1994).

Tampoco se advierte, asimismo, de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 19.646, ni de su texto, intención alguna del legislador en orden a otorgar a la autoridad superior de la Dirección de Presupuestos, en el concurso interno a que convoque para la provisión de las referidas nuevas plazas creadas en esa repartición, una eventual facultad para fijar mayores requisitos para acceder a ellas que los contemplados en la ley.

Del mismo modo, no puede interpretarse como una supuesta autorización en tal sentido, el hecho de que el artículo 9° transitorio de la Ley N° 19.646 determine que el señalado concurso interno se regulará, "en lo que sea pertinente", por las normas establecidas en el Párrafo 1 ° del Título II de la Ley N° 18.834, toda vez que, al tenor de lo precisado en el párrafo que antecede, ello lógicamente sólo puede significar que al mencionado certamen le serán aplicables todas aquellas regulaciones previstas en dicho Párrafo 1 ° que sean compatibles con el carácter interno que la ley le ha atribuido, v.gr., comité de selección, factores a evaluar, confección de ternas.

Igualmente, no es dable admitir que, dentro de la regulación de los concursos que efectúa el Estatuto Administrativo, los conceptos de requisitos y factores sean en la especie equivalentes o asimilables, ya que no se divisa razón jurídica alguna que permita sostener dicha aseveración; por el contrario, en el referido texto legal ambos tienen una connotación claramente disímil : los requisitos para el ejercicio de un cargo público están regulados en forma general y expresa en el artículo 11 de aquel, siendo aplicables cualquiera sea la calidad en que se pretenda efectuar una nominación - titular, suplente, a contrata -, denotando inequívocamente con ello que se trata de las exigencias cuyo cumplimiento la ley ha estimado procedente requerir como obligatorio para acceder al ejercicio de un cargo público, en tanto que la idea de factores ha sido concebida explicitamente en el artículo 16 del mismo cuerpo estatutario, como instrumentos de análisis destinados a permitir la evaluación y/o ponderación de los antecedentes, características, circunstancias, aptitudes u otros que se estimen atingentes, respecto de un postulante a un empleo público que previamente ha acreditado poseer las exigencias que la ley ha consultado en forma objetiva y general para el desempeño de este último.

Por todo lo anteriormente expuesto, y atendido además la forma clara, precisa e inequívoca en que se incorporaron y formularon en las Bases del concurso en comento ("2.1 Requisitos indispensables generales", "2.3 Requisitos específicos de los siguientes cargo), forzoso es concluir que la introducción en las mismas de exigencias relativas a acreditar "Estudios de perfeccionamiento o capacitación, post títulos y post grados en materias atingentes al cargo que postula, ya sea en su aspecto directivo o de contenido", efectuadas respecto de la generalidad de los cargos, e, incluso, en algunos de éstos, vinculadas a determinadas materias, significó establecer requisitos relacionados con el nivel educacional no previstos en el anteriormente indicado D.F.L. N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda, para el ejercicio de los respectivos empleos, excediendo así esa Superioridad su órbita legal de atribuciones y creando asimismo una situación discriminatoria, en la medida que tales exigencias involucraron la marginación del concurso de todas aquellas personas que no las satisfacían plenamente, no obstante cumplir con los requisitos legales del cargo correspondiente, todo lo cual se confirma al dejarse expresa constancia en las referidas bases (Acápite 4) de que "No se aceptarán postulaciones de profesionales que no cumplan con los requisitos indispensables generales y, cuando proceda, los especiales definidos para el cargo".

A este respecto, es útil precisar, en torno a lo previsto en el artículo 12 del Decreto Ley N° 3.551, de 1981, que ha sido la propia ley la que en su oportunidad ha investido tanto al Contralor General, como a las autoridades máximas de las Instituciones Fiscalizadoras, de la potestad de señalar requisitos diversos o complementarios a los consultados por la ley para el desempeño de un empleo en este Órgano Superior de Control o en una de esas entidades, situación que no acontece con esa Jefatura Máxima (Aplica dictámenes Nos 16.557, de 1993, y 37.833, de 1997), como también que este Organismo Fiscalizador, al efectuar el control de juridicidad de los actos administrativos que disponen designaciones de funcionarios, se haya o no realizado para tal fin un concurso previo, se preocupa de verificar, entre otros aspectos, que a los interesados se les haya exigido únicamente el cumplimiento de los requisitos consagrados en la ley para el ejercicio del empleo de que se trate, independientemente de lo que se haya expresado en las publicaciones que con anterioridad puedan haberse realizado por la correspondiente repartición.

En este mismo sentido, es necesario anotar que la circunstancia de que esta Entidad de Control, en el ejercicio de sus facultades legales, concluya que un decreto o resolución de nombramiento no se ajusta a derecho, por fundarse en un concurso irregular en su desarrollo, de modo alguno puede importar un desconocimiento de derechos que legitimamente asistirían a la persona objeto del nombramiento, puesto que un acto administrativo anómalo no es capaz de generar derechos válidos, legítimos o regulares que puedan, a su vez, incorporarse al patrimonio de una persona, ya que, de lo contrario, se debería aceptar el criterio de que cualquier acto administrativo que no armonice con el ordenamiento jurídico es habilitante para adquirir derechos; ello, sin perjuicio que, en la presente situación, a los involucrados se les considere funcionarios de hecho durante todo el período que la Resolución N° 11, de 2000, ha regido, siendo sus actuaciones válidas y teniendo el derecho a conservar las remuneraciones pertinentes. (Aplica dictámenes Nos 6.632, de 1993, y 14.070, de 1998).

En cuanto, ahora, a las otras improcedencias que habrían tenido lugar en el certamen en estudio, y cuya configuración aduce en esta oportunidad la asociación de funcionarios recurrente, cabe expresar que, a juicio de este Organismo de Control, del contenido de los antecedentes tenidos a la vista en esta ocasión, no surge la convicción de que aquellas hayan sucedido, excepto en lo que dice relación con la elaboración de las "dos preguntas transversales que se efectuarán a todos los concursantes preseleccionados", en lo cual le cupo participación a doña Marcela Hormazábal G., integrante y Secretaria del Comité de Selección y quien postulaba a dos de los cargos llamados a concurso, según consta del Acta de la Sesión del 14 de abril de 2000 de ese Comité, lo que no se ajustó a derecho, ya que ella debió abstenerse de intervenir en tal situación, - como en toda otra vinculada con los cargos a los cuales optaba -, pues tenía un directo interés en la materia.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, esta Contraloría General debe desestimar la solicitud de reconsideración del dictamen N° 25.451, de 2000, formulada por esa Superioridad, y devuelve nuevamente sin tramitar la Resolución N° 11, de igual año, de esa repartición, a fin de que se proceda a realizar otra vez el concurso de la especie, respecto de todos los cargos para el cual se llamara, pero absteniéndose de exigir a los postulantes el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley para el ejercicio de aquellos, y debiendo abstenerse también cualquier integrante del Comité de Selección de intervenir durante el desarrollo del certamen, en toda instancia del mismo que se vincule con alguno de los empleos a los que se hubiere opuesto.