Dictamen N° 14017

Texto del dictamen

N° 14.017 Fecha: 16-IV-2001

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a los decretos con fuerza de ley N°s. 29, 30 y 31, de 2000, del Ministerio de Salud, por cuanto no se ajustan a derecho.

Sobre el particular, es del caso anotar, previamente, que el artículo 6° de la ley N° 19.650, facultó al Presidente de la República para crear, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, tres establecimientos de salud de carácter experimental que indica.

Enseguida, el inciso segundo del citado artículo 6°, consigna explícitamente que dichos establecimientos estarán sometidos a la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, a las disposiciones del Código Sanitario y a las políticas nacionales y normas técnicas del Ministerio de Salud.

Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que los preceptos del decreto con fuerza de ley N° 29, que a continuación se indican, transgreden las normas de la carrera funcionaria, consagradas en la citada ley N° 18.575, por mandato del artículo 38 de la Carta Fundamental.

En efecto, el artículo 14 de ese decreto con fuerza de ley, en cuanto señala que excepcionalmente, por resolución fundada del Jefe Superior, podrán utilizarse otros sistemas de selección, distintos del concurso o ascenso, para el ingreso y promoción de los trabajadores del establecimiento, no guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 46 y 47, inciso tercero, de la ley N° 18.575, según los cuales el ingreso a un empleo debe hacerse por concurso público y las promociones deben efectuarse, según lo disponga el pertinente estatuto, por concurso o por ascenso en el respectivo escalafón.

Asimismo, el sistema de traspaso del personal en servicio, regulado en el artículo 1° transitorio del documento en examen, implica un cambio en el régimen jurídico de dichos funcionarios por otro que no resguarda la carrera funcionaria, lo que importa una contravención a lo consagrado en el artículo 38 de la Carta Fundamental y en el párrafo 2° del Titulo II del texto orgánico constitucional citado.

Además, en el párrafo 5° del mismo documento, se establecen como causales de cese de funciones aquellas que para los mismos fines se contemplan en el Código del Trabajo, lo que resulta improcedente, toda vez que algunas de ellas, como por ejemplo, las necesidades del establecimiento, se encuentran en oposición con lo preceptuado en el artículo 48 de la ley N° 18.575, conforme al cual los funcionarios de la Administración del Estado gozan de estabilidad en el empleo y sólo pueden cesar en él por las causales que expresamente prevé dicho precepto legal.

Por lo mismo, procede observar también el artículo 15 de ese instrumento, toda vez que dispone que en el contrato de trabajo deberá señalarse el plazo de duración del mismo, contraviniendo las indicadas normas sobre carrera funcionaria.

En seguida, resulta forzoso anotar que el señalado artículo 15, al indicar, en su inciso segundo, que el Jefe Superior del establecimiento podrá alterar la naturaleza de los servicios fijada en el correspondiente contrato de trabajo, vulnera lo prescrito en el inciso tercero del referido artículo 48, según el cual los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a funciones propias de su empleo, de manera tal que dichas labores no pueden ser modificadas por el jefe del establecimiento respectivo, como se dispone en la norma en estudio.

Por otra parte, el artículo 31 del cuerpo normativo que se analiza, al establecer que el procedimiento de reclamación ante la Contraloría General contemplado en el artículo 154 del Estatuto Administrativo procederá sólo en los casos que indica, altera la aludida disposición legal, lo que resulta improcedente que se efectúe a través de un decreto con fuerza de ley, según lo prescrito en el artículo 61 de la Carta Fundamental, atendido que aquél, por referirse a las atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, reviste el carácter de norma orgánica constitucional.

Luego, respecto a las materias relativas a seguridad social que contempla el aludido decreto con fuerza de ley N° 29, esto es, el régimen previsional, las protecciones contra los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, las licencias médicas, el desahucio, y las prestaciones de bienestar, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 N° 18 y 60 de la Constitución Política, tales materias deben ser objeto de leyes de quórum calificado, lo que impide, de acuerdo con el artículo 61 de la misma Ley Suprema, que sean normadas a través de instrumentos de la naturaleza del que se examina.

En otro orden de ideas, cabe advertir que la mencionada ley N° 19.650 delegó en el Presidente de la República la facultad de fijar el sistema de remuneraciones de los trabajadores de los establecimientos que se crean, no obstante lo cual los decretos con fuerza de ley de la suma hacen aplicable el artículo 9° del decreto ley N° 1.953, de 1977, normativa que no contempla propiamente un régimen de remuneraciones, sino que establece un mecanismo de fijación de éstas mediante una resolución conjunta triministerial, de manera tal que por la vía administrativa se ejercería la facultad que la ley delegó directamente en el Jefe de Estado.

Lo anterior, además, impide verificar en esta oportunidad el establecimiento de los incentivos económicos y de otra naturaleza asociados al desempeño individual y al logro de metas por unidades de gestión e institucionales, todo lo cual se regularía posteriormente en las referidas resoluciones conjuntas y no en los decretos con fuerza de ley, como precisa la norma delegatoria.

En lo concerniente, enseguida, a aspectos relativos a la organización y funcionamiento de los referidos establecimientos de salud, cabe observar el artículo 8°, de los textos en trámite, en cuanto dispone que la estructura y organización interna de cada establecimiento, así como las funciones y atribuciones específicas de sus dependencias y jefaturas, serán determinadas por el Jefe Superior del mismo, toda vez que, acorde con lo previsto en la ley N° 19.650, corresponde a dichos textos regular las "Bases de la organización de los servicios, las que deberán consultar criterios de flexibilidad en la estructura y funcionamiento de los mismos".

Por su parte, la letra f) del artículo 9°, de los citados decretos con fuerza de ley, al facultar al Jefe Superior de cada servicio para contratar el desempeño de tareas o funciones "propias y/o habituales del establecimiento", excede la ley delegatoria, que sólo permite convenir el desempeño de funciones propias de los nuevos servicios en los términos previstos en la letra k) de su artículo 6°.

A su vez, en relación con la letra h) del mismo artículo -y atendido que en ese literal se alude al decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, cuerpo legal que sólo tiene aplicación tratándose de los servicios de salud a que se refiere el decreto ley N° 2.763, de 1979-, procede anotar que, en su caso, debe señalarse expresamente que las normas de ese decreto con fuerza de ley N° 36 serán aplicables a los establecimientos que se crean, con la excepción que se indica. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando sus términos, en el inciso primero del mismo literal debe precisarse, con arreglo a la letra k) del artículo 6° de la ley delegatoria, que las entidades a que alude deben ser prestadores de acciones de salud.

Finalmente, cabe advertir, acorde con lo indicado en la ley N° 19.650, que el establecimiento a que se refiere el decreto con fuerza de ley N° 30, se denomina "Centro de Referencia de Salud de Peñalolén", y no como se señala en su artículo 1°. En atención a lo precedentemente expuesto, se devuelven sin tramitar los decretos con fuerza de ley N°s. 29, 30 y 31, de 2000, del Ministerio de Salud.