Dictamen N° 3837

Texto del dictamen

N° 3.837 Fecha: 1-II-2001
Esta Contraloría General ha estimado necesario impartir las siguientes directrices respecto de los actos administrativos de nombramiento y cese de funciones del personal de exclusiva confianza, así como de las contrataciones posteriores de los mismos servidores, con el objeto de evitar que se cometan acciones que signifiquen una desviación de fin y una infracción de las normas de probidad que contempla nuestra legislación positiva; todo ello por cuanto ha detectado en esta materia algunas situaciones que podrían ser anómalas.
En primer término, debe tenerse en consideración que el artículo 51 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone, en lo que interesa, que se entenderá por funcionarios de la exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.
En armonía con el citado precepto legal, el artículo 6° de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, excluye a los cargos de confianza exclusiva del régimen de carrera funcionaria, indicando, en su artículo 7°, los empleos de esta índole.
A su vez, los artículos 142 y 144, letra d), del citado cuerpo estatutario regulan la petición de renuncia y la declaración de vacancia como formas de cesación de funciones de los servidores que ocupan esta clase de cargos.
Como puede advertirse, por la naturaleza misma de los empleos de exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se mantienen en sus cargos sólo mientras cuenten con ella, dependiendo su remoción, consecuentemente, de la voluntad de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. 
Por ende, la petición de renuncia que se formula a estos funcionarios no constituye sino el ejercicio de una facultad privativa que expresa el propósito del superior de remover al afectado de su empleo, por estimarse que dicho servidor ha dejado de contar con la confianza requerida para el desempeño de esa plaza.
Resulta útil agregar que si bien el Estatuto Administrativo no contempló la renuncia no voluntaria como causal de cesación de funciones de los empleados de confianza exclusiva, para efectos previsionales debe entenderse que cuando se remueve a uno de estos servidores públicos por causal de pérdida de confianza, de acuerdo con lo prescrito por los aludidos artículos 142 y 144, esa remoción produce los mismos efectos que la renuncia no voluntaria, figura jurídica que para tal finalidad subsiste en Ley N° 18.834, tal como, por lo demás, se manifestara por la jurisprudencia administrativa mediante Dictamen N° 14.604, de 1990.
Por lo tanto, estos empleados podrán jubilar, por expiración obligada de funciones, según el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978, si han mantenido el régimen previsional antiguo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 transitorio de la citada Ley N° 18.834 y a lo concluido por esta Entidad Fiscalizadora en el Dictamen N° 17.661, de 1990, y, en las mismas condiciones, podrán jubilar con la última renta, en los términos del artículo 131 del DFL. N° 338, de 1960.
Precisado lo anterior, es menester puntualizar que si bien la autoridad administrativa posee determinadas atribuciones para decidir el nombramiento y remoción de los funcionarios de exclusiva confianza, ello no significa que en ejercicio de tales potestades pueda actuar arbitrariamente o de un modo que, en definitiva, signifique una desviación de poder, criterio que es coincidente con el que ha sustentado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora a través de sus Dictámenes N°s. 513, de 1996 y 46.815, de 1999, entre otros.
En efecto, la ley al otorgar esas potestades persigue como finalidad que la autoridad cuente con los medios jurídicos idóneos para realizar adecuadamente la administración del servicio a su cargo, todo lo cual, en último término, tiene como referente la realización del interés general.
Conforme a lo anterior, cuando la autoridad ejerce una de sus atribuciones persiguiendo un fin distinto de aquel tenido a la vista por el legislador para concederle un poder de apreciación discrecional, la decisión que en tal virtud se adopte queda afectada por una desviación de poder, encontrándose, por ende, viciado el acto administrativo que la contenga. 
Es por ello que las autoridades administrativas deberán tener presente las consideraciones anteriores, cuando dispongan el nombramiento en un cargo de exclusiva confianza a un funcionario de graduación media o baja, a quien luego se le solicita su renuncia no voluntaria, y, en algunos casos, incluso, una vez resuelta su remoción, se le contrata en un cargo similar al que desempeñaba primitivamente, con lo cual se pretende muchas veces crear causales de jubilación prematuras, o se consigue mejorar significativamente su monto, lo que no guarda ninguna relación con las imposiciones efectuadas durante su carrera funcionaria.