Dictamen N° 25451

Texto del dictamen

N° 25.451  Fecha: 12-VII-2000

Se han dirigido a esta Contraloría General el Presidente y Tesorero de la Asociación de Funcionarios de la Dirección de Presupuestos, impugnando la Resolución N° 11, de 2000, de la Dirección de Presupuestos, que nombra en calidad de Titulares a contar del 1° de mayo del presente año, a las personas que allí se individualizan, en los cargos que se señalan de la Planta de esa Dirección, y el concurso interno a que llamara la Superioridad del Servicio para proveer dichos cargos creados por el artículo 19 de la ley 19.646, por estimar que adolecerían de vicios que afectarían su eficacia, según exponen.

Señalan los individualizados dirigentes gremiales, que durante la realización del certamen fue imposible para esa Directiva Gremial expresar sus puntos de vista sobre el mismo por no haber sido recibidos por la Jefatura del Servicio. Hacen presente luego que en las normas del concurso no se contempló una instancia de apelación, lo que consideran absolutamente irregular. Enseguida, manifiestan que el llamado se hizo sobre la base de funciones de Jefaturas que no tienen existencia legal. A continuación, expresan que la Jefe de Personal, llamada por la ley a integrar el Comité de Selección, postulaba en dos de los doce cargos que fueron objeto del llamado, no obstante lo cual participó en la elaboración de las bases, precalificó a los postulantes, estableció el cumplimiento de los prerrequisitos para presentarse a las entrevistas, eliminó a aquellos que estimó no cumplían con las exigencias, y participó en las entrevistas que definieron la segunda etapa.

Asimismo, reclaman que dos de los postu­lantes trabajan bajo las órdenes directas de uno de los miembros del indicado Comité, de mayor rango, lo que a su entender implica un visible desequilibrio a su favor. Alegan también que se habría exigido, para postular a determinadas jefaturas, el estar en posesión de algún título de postgrado, lo que consideran injusto por las razones que allí invocan. Posteriormente, señalan que a su entender el hecho de no haber dictado la autoridad el reglamento a que se refiere el artículo 22, inciso 2°, de ley 19.646, constituiría un vicio más que afectaría la eficacia del certamen que impugnan.

Finalmente, aducen que no se habrían publicado los puntajes obtenidos por los participantes, lo que imposibilitó un reclamo fundado en su oportunidad, y que no se habría exigido a los empleados a contrata, un mínimo de cuatro años en esa calidad en ese Servicio para postular al referido concurso.

Sobre el particular, esta Entidad de Control, luego de un detenido estudio de los antecedentes tenidos a la vista, y en relación al primer punto alegado por la Directiva Gremial reclamante, que se refiere a la negativa de la autoridad administrativa de recibirla a fin de tener una conversación respecto a los términos del concurso, para lo cual acompañan documentación -correos electrónicos- en que consta la petición de una reunión por parte del Presidente de esa Asociación de Funcionarios, la que no se efectuó, cumple con anotar que esa autoridad no actuó conforme a derecho al no acceder al requerimiento referido.  

Lo anterior, por cuanto tal solicitud concierne a asuntos que dicen relación con algunas de las finalidades de las agrupaciones de funcionarios, contenidas en el artículo 7° de la Ley N° 19.296, que en sus letras c) y d) señala como finalidad de estas el recabar información sobre la acción del servicio público correspondiente y los planes, programas y resoluciones respecto a personal, carrera funcionaria, capacitación y materias de interés general para la Entidad Gremial.

A su vez, del tenor del artículo 25, incisos 4°, 5°, y 6° del mismo texto legal, se desprende que resulta imperativo para la autoridad administrativa proporcionar a  los dirigentes de las asociaciones de empleados, la información que pidan acerca de materias y normas relacionadas con los objetivos de las agrupaciones y los derechos y obligaciones de los afiliados; igualmente, aquellos tienen derecho a solicitar participación en el estudio de las políticas relativas a los derechos y obligaciones del personal de la institución. 

De esta manera, se debe manifestar que en lo sucesivo esa autoridad administrativa deberá velar por dar fiel cumplimiento a las normas jurídicas antes referidas.

A su turno, y previamente a absolver las alegaciones hechas valer por los individualizados dirigentes gremiales en torno al concurso propiamente tal, esta Contraloría General debe manifestar que, al no contener la ley 18834, sobre Estatuto Administrativo, -aplicable al caso en estudio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 transitorio de la ley 19646-, normas expresas reguladoras de la forma en que han de llevarse a cabo los concursos para proveer empleos públicos, acorde al principio de libertad de la autoridad administrativa a ésta le compete determinar las bases y condiciones que delimitan dichos certámenes y fijar el procedimiento mediante el cual se evaluarán los requisitos y méritos de los postulantes, pautas que obligan a la autoridad a proceder conforme a ellas y aplicarlas sin discriminación a todos los postulantes, debiendo, además, en todo caso, observarse las disposiciones de orden general que en esta materia contemplan los artículos 16 al 20 de la citada ley 18834. (Aplica dictamen N° 34578, de 1994).

Establecido lo anterior, y respecto de la alegación relativa a no contemplarse dentro de las bases del certamen una instancia de apelación, se tiene que manifestar que no puede interpretarse este hecho como un vicio de procedimiento, porque dicho trámite no está contemplado en forma imperativa en la ley 18834 y porque tal situación se aviene con el principio de libertad de la autoridad administrativa para determinar las pautas y condiciones según las cuales se desarrollan los concursos.  Además, en este mismo sentido se debe recordar que el inciso 2° del artículo 154 de !a ley 18834, contempla una instancia de reclamo ante esta Entidad de Control, según las cuales tendrán este derecho !as personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días hábiles contados desde que tuvieran conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama.

Seguidamente, y en cuanto al reclamo de que se habría llamado al referido evento para llenar cargos de jefatura que no tienen existencia legal, cabe advertir al respecto que la ley 19646, en su artículo 19, introdujo modificaciones a la planta de personal de la Dirección de Presupuestos, prevista en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda , creando en la Planta de Directivos de la Subdirección de Presupuestos, ocho cargas de Jefe de Subdepartamento, grado 4, y en la Planta de Directivos de la Subdirección de Racionalización y Función Pública, cuatro cargos de Jefe de Subdepartamento, grado 4.

Por su parte, el articulo 9 transitorio de la señalada ley 19646 -aplicable a este certamen por expresa disposición legal­- dispone que "La primera provisión de los cargos creados por el artículo 19, se efectuará dentro de los seis meses siguientes a la publicación de la presente ley, mediante concursos internos a los que podrán postular el personal de planta y a contrata de la Dirección de Presupuestos que cumpla con los requisitos correspondientes. Estos concursos se regularán por las normas establecidas en el Párrafo 1° del Título II de la ley N° 18834, en lo que sea pertinente. Si el funcionario seleccionado detentaba un cargo en calidad de titular, éste se suprimirá por el solo ministerio de la ley".

De este modo, la autoridad administrativa de esa Dirección, dando cumplimiento a las normas antes referidas, llamó a concurso para llenar los cargos creados por la ley 19.646, ya individualizados, en los que se vienen nombrando a los servidores que se indica en la resolución N° 11, de 2000, de la misma Dirección, no existiendo impedimento legal para que en las bases del llamado a concurso se mencionen las funciones específicas de cada cargo, por el contrario, ello resulta absolutamente conveniente en virtud del carácter genérico de los empleos en referencia.

A continuación, y en torno al hecho de que la Jefe de Personal que integró el Comité de Selección, postuló a dos de los doce cargos que fueron objeto del referido certamen, se debe hacer presente que el artículo 18 de la ley 18834 dispone en su inciso primero que " El concurso será preparado y realizado por un comité de selección, conformado por el jefe o encargado de personal y por quienes integran la junta central o regional a que se refiere el artículo 42, según corresponda, con excepción del representante de personal", en tanto que en su inciso 2° previene que "Como resultado del concurso el comité de selección propondrá a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los nombres de los candidatos que hubieren obtenido los mejores puntajes, con un máximo de tres, respecto de cada cargo a proveer."

Así, entonces, de las normas legales antes transcritas se desprende que el Jefe de Personal debe integrar el Comité de Selección por expresa disposición legal, y que dicho cuerpo colegiado no tiene capacidad resolutiva, por cuanto corresponde a la autoridad llamada a hacer el nombramiento seleccionar a la persona a nominar de entre las propuestas.

En este orden de ideas, se tiene que manifestar que, según se desprende de los antecedentes que se acompañan, el principio de probidad administrativa se encuentra debidamente resguardado, por cuanto aparece can el Acta de la Sesión del Comité de Selección de fecha 14 de abril de 2000, que se trató en ella el caso específico de doña M.H., Jefe de Personal, concluyéndose, a la luz de lo señalado en dictamen N° 15.864, de 1990, que correspondía su abstención en lo que decía relación con los cargos a los cuales la funcionaria postulaba, lo que, según informa el señor Director de Presupuestos en su Oficio N° 245, de 2000, que se acompaña, se habría cumplido a cabalidad, por cuanto dicha persona no tuvo participación alguna en la preparación y ejecución del certamen respecto de los cargos a que postuló.

Ahora, en lo atingente a la su­puesta relación de amistad que existiría entre un miembro del señalado Comité y dos concursantes que trabajaron en determinados períodos a su cargo, cabe hacer presente que, dada la estructura de los Servicios Públicos, no existe norma legal alguna que impida que funcionarios que han trabajado bajo el mando de determinada jefatura y entre los cuales ha habido relaciones laborales armónicas, como así por lo demás debe acontecer siempre, posteriormente al postular a un cargo en las condiciones analizadas, deban ser evaluados por la misma jefatura que conforme lo dispone el artículo 18 de la ley 18834 integra el Comité de Selección, por lo cual esta Contraloría General debe necesariamente manifestar que la situación descrita en esta presentación no vicia el proceso en cuestión.

A su turno, y en cuanto a la alegación vinculada con la improcedencia de la exigencia de estar en posesión de un postgrado para postular a determinadas Jefaturas, se debe manifestar que, del análisis de la documentación que se acompaña, se ha podido determinar que, efectivamente, dentro de los requisitos nominados como "indispensables generales", está, entre otros, el de estudios de perfeccionamiento o capacitación, postítulos y postgrados, lo que resulta ser del todo contrario a derecho..

En efecto, el D.F.L. N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda, que adecuó las Plantas de la Dirección de Presupuestos al artículo 5° de la ley 18834, estableció los requisitos para el ingreso y promoción en las plantas y cargos de esa Institución, señalando como requisito de ingreso, en la Planta de Directivos, en los cargos de Jefes de Subdepartamentos y Jefes de Sector, de la Subdirección de Presupuestos: Titulo de Ingeniero Comercial, Ingeniero Civil, Abogado o Administrador Público y Experiencia Profesional de a lo menos 5 años; y en el caso de las plazas de Jefe de Subdepartamento y Jefes de Sector, de la Subdirección de Nacionalización y Función Pública: Titulo Profesional de una carrera de a lo menos 10 semestres de duración, otorgado por una Universidad o Instituto Profesional del Estado o reconocido por este, y experiencia de al menos 5 años.

A este respecto, cabe advertir en primer término que, el tenor del citado D.F.L. N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda, no permite sostener que los requisitos que establece para el desempeño de los cargos que indica constituyan requerimientos mínimos, que puedan ser adicionados con otros no considerados en la ley, toda vez que, dentro del principio de legalidad que se impone constitucionalmente a la actividad de la Administración, no resulta posible asumir la existencia de una potestad que no se encuentre expresa y claramente conferida por la legislación. 	

Si bien es cierto que el inciso segundo del artículo 16 de la ley 18834, señala que en cada concurso deberán considerarse a lo menos los factores de estudios y cursos de formación educacional y de capacitación; la experiencia laboral y las aptitudes específicas para el desempeño de la función determinadas previamente por la institución, como asimismo, la forma en que serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postularte idóneo, dicha latitud de la autoridad para fijar las pautas de evaluación de los postulantes, no puede llegar a impedir previamente la opción al certamen de quienes se encuentran en posesión de los requisitos que la ley define para el desempeño del cargo, como ocurre al establecerse requisitos no considerados por la legislación vigente, para lo cual la autoridad no se encuentra habilitada, vulnerándose así lo previsto en el artículo 19°, N°s 2 y 17, de la Carta Fundamental, en orden a que la autoridad no podrá establecer diferencias arbitrarias y que se asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución Política y las leyes, respectivamente. (Aplica dictámenes N°s 21.721 de 1997, 4.211 y 41.224, de 1998, y 16.097, de 1999, entre otros).

De este modo, esta Contraloría General debe necesariamente acoger en este aspecto esta presentación y devolver sin tramitar la resolución N° 11, de 2000, de la Dirección de Presupuestos, por cuanto en el concurso a que se llamó para ocupar los cargos que se vienen proveyendo por esta última, conforme lo dispuesto en el artículo 9° transitorio de la ley 19646, se han formulado para acceder a los mismos exigencias superiores a las que prevé el D.F.L. N° 3, de 1990, del Ministerio de Hacienda.

Por otra parte, y en lo que toca a la supuesta irregularidad cometida por la Superioridad del Servicio al no dictar el Reglamento de concursos a que se refiere el artículo 22, inciso 2°, de la ley 19646, se debe manifestar, como ya se señaló con anterioridad, que conforme lo establece expresamente el artículo 9 transitorio de esa ley, la primera provisión de los cargos creados por el artículo 19 de ese mismo cuerpo legal se efectuará en los términos que tal disposición transitoria consulta, y en conformidad a lo dispuesto en el Párrafo 1° del Título II de la ley 18834, por lo cual se debe entender que el aludido artículo 22 es aplicable para futuras promociones, siendo del caso concluir entonces que el Reglamento a que se alude deberá dictarse antes de que esto ocurra.

Luego, y en relación a la no publicación de los puntajes obtenidos por los participantes, se debe hacer presente que la Superioridad del Servicio, en su Oficio N° 245, de 2000, informa que los interesados libremente podían solicitar los antecedentes del resultado del concurso, entre los cuales figuraban los puntajes obtenidos por los participantes, los que se encontraban a disposición de los funcionarios en la Oficina de Personal, lo que, a juicio de esta Entidad de Control, resulta ser suficiente publicidad como para que todo interesado en ello, pudiera tener el debido conocimiento, considerando además que, ante la ausencia de un mandato legal expreso, la autoridad administrativa puede recurrir a cualquier procedimiento válido a fin de que se conozcan los resultados del concurso por los interesados.

Por último, en lo referente al hecho de no haberse exigido, para postular a este certamen, a los empleados contratados, el requisito de haberse desempeñado en el Servicio por un lapso no inferior a cuatro años, contemplado en el artículo 22 de la ley 19646, se deben reiterar los mismos argumentos esgrimidos con anterioridad, en el sentido de que, en esta oportunidad, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 9 transitorio de ese mismo cuerpo legal, es esta última disposición la que regula el concurso en comento, por ser la primera provisión de los cargos creados por el indicado artículo 19; por lo tanto, los requisitos para postular a los cargos referidos eran ser funcionario de la Dirección de Presupuestos, de planta o a contrata, y cumplir con los requisitos correspondientes, sin perjuicio de los demás antecedentes a ponderar conforme a las bases del concurso y de lo dispuesto en los artículos 15 a 20 de la ley 18834 .

En consecuencia, esta Contraloría General devuelve a esa Superioridad la resolución N° 11 de 2000, por no encontrarse ajustado a derecho el concurso que sirvió de base para ordenar los nombramientos que se disponen por su intermedio, según se determinara en el cuerpo del presente oficio, y deberá proceder a realizar nuevamente el certamen aludido, conforme lo dispuesto en el artículo 9 transitorio de la ley 19646, con las mismas bases y condiciones en que ya lo hiciera en esta ocasión, pero absteniéndose de exigir a los postulantes mayores requisitos que los previstos en la ley para el ejercicio de los respectivos empleos, no siendo óbice para ello la circunstancia de que haya transcurrido el plazo previsto en la precitada disposición transitoria, por cuanto esa Jefatura Superior adoptó oportunamente todas las medidas conducentes a la provisión de los respectivos cargos, procediendo ahora subsanar la objeción formulada por este Organismo Fiscalizador en el presente pronunciamiento.