Dictamen N° E8242

Texto del dictamen

N° E8242  Fecha: 17-01-2025

I.	Antecedentes

Don Julio César Valdivieso Roldán, en representación de Construcciones Urales Chile S.A., solicita un pronunciamiento que determine la procedencia del pago de mayores gastos generales en el marco del contrato “Mejoramiento conexión vial Pasada por Corral, sector variante sur, tramo DM. 0.000,00 al DM. 5.334, 43; comuna de Corral, Provincia de Valdivia, Región de Los Ríos”, adjudicado a esa empresa por la resolución N° 17, de 2022, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP).

Expone el recurrente, en lo medular, que “Con fecha 19 de mayo de 2023, producto de las intensas precipitaciones en la zona, se produjo un episodio de turbidez temporal del agua en el punto de captación del APR La Aguada, lo que requirió que se debieran realizar diversos trabajos de emergencia de manera de conducir las aguas que escurrían desde el proyecto a la quebrada contraria, y con ello evitar que las lluvias continuaran arrastrando material hasta la quebrada que servía de fuente al punto de captación del APR”.

Hace presente, además, que “el proyecto de la Dirección de Vialidad contemplaba inicialmente el punto por donde ingresó el agua como el punto de descarga definitivo del sistema de fosos proyectados para evacuar las aguas de escorrentía del lado izquierdo de la ruta; siendo evidente la necesidad de actualización del proyecto de ingeniería definitiva para evitar emergencias de similar naturaleza”.

Agrega que, en atención a lo anterior, “con fecha 11 de julio de 2023 suscribimos un conveni o Ad referéndum N° 2 de paralización a contar del 01 de julio de 2023 hasta el 25 de septiembre de 2023, el cual fue aprobado mediante la dictación de la Resolución DGOP N° 1133, de 04 de diciembre de 2023”.

Por último, indica que “la Dirección de Vialidad hizo entrega del informe de modificaciones a la solución de saneamiento y drenaje del proyecto, cuya adecuación fue necesaria durante el período de suspensión”.

Requeridos sus informes, la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección de Vialidad manifiestan, en lo esencial, que la paralización de las faenas “no obedece a instrucciones únicamente emanadas desde este servicio” y que a pesar de que “se constata una paralización de obras durante 9 días que duró la prohibición de funcionamiento dispuesta por la autoridad sanitaria, no obstante, y si bien aquello es una situación no contemplada por el reglamento o por las bases del contrato, a criterio de este Servicio, lo anterior constituiría una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito”.

II.	Fundamento jurídico

El Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP), aprobado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas y aplicable en la especie, prescribe, en su artículo 146, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento”.

Luego, su artículo 147 prevé, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del anterior precepto, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”.

Por último, el artículo 148 del mismo reglamento prescribe, en lo que concierne, que la Administración tiene derecho a ordenar la paralización de la obra cuando así lo aconsejen sus necesidades, y que en tal caso “se indemnizará al contratista en la forma establecida en el artículo anterior”.

En relación con esa normativa, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha sostenido -por ejemplo, en sus dictámenes N°s. E123.817 y E129.446, ambos de 2021- que son requisitos para que en el primer caso proceda la indemnización por mayores gastos generales, que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento.

Por último, es preciso anotar que esta Contraloría General también ha manifestado -por ejemplo, en sus dictámenes E126.163 y E155422, ambos de 2021- que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad.

III.	Análisis y conclusión

De los antecedentes tenidos a la vista aparece que la ejecución del contrato de que se trata se vio afectada por la ocurrencia de precipitaciones que afectaron gravemente la calidad sanitaria del agua para consumo humano captada por el Sistema de Agua Potable Rural “La Aguada” y que, por tal razón, con fecha 31 de mayo de 2023 la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Los Ríos dispuso la prohibición de funcionamiento de la obra por 12 días.

Asimismo, y tal como se indica en el referido convenio ad referéndum, se advierte que la empresa recurrente debió adoptar “medidas no consideradas en el proyecto de ingeniería definitiva licitado, con el objeto de mitigar y controlar los efectos provocados por las precipitaciones”.

Consta, también, que con fecha 4 de diciembre de 2023, la DGOP aprobó el aludido convenio ad referéndum, a través del cual se dispuso la paralización de faenas a contar del 1 de julio y hasta el 25 de septiembre de 2023, así como la modificación del programa de trabajo, concediendo un aumento del plazo contractual de 87 días.

No obstante, es menester consignar que tales antecedentes no permiten establecer los fundamentos de la paralización dispuesta, ni su impacto en el programa de trabajo que justificaría los 87 días de mayor plazo otorgado.

Por otra parte, tampoco se han aportado elementos que permitan concluir que la situación analizada configure una hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor que excluya la procedencia de la indemnización solicitada, como plantean las mencionadas Direcciones.

En tales condiciones, y a fin de esclarecer tales aspectos, se ha estimado pertinente requerir que las señaladas reparticiones informen pormenorizadamente sobre la materia, acompañando toda la documentación de respaldo, en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,

Por Orden de la Contralora General de la Republica
Victor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General