Dictamen N° E7772

Texto del dictamen

N° E7772                       Fecha: 16-01-2025

I. Antecedentes

El señor Moisés Russo Namias denuncia que el Fondo Nacional de Salud (FONASA) habría suscrito un convenio de prestación de servicios con el Instituto de Tecnologías Nucleares en Salud (Intecnus), ubicado en la ciudad de San Carlos de Bariloche, Argentina, con el objeto de derivar a pacientes oncológicos pertenecientes a la Red Asistencial del Servicio de Salud Reloncaví (SSR), para el otorgamiento de las correspondientes prestaciones.

Afirma, al efecto, que las patologías de que se trata están comprendidas en el Régimen de Garantías Explícitas en Salud, por lo que las atenciones de las mismas deben ser otorgadas por un prestador institucional debidamente acreditado según las normas nacionales, lo que no ocurriría con el establecimiento argentino de que se trata.

En el marco de dicha presentación, el SSR sostiene que cuenta con atribuciones para celebrar toda clase de convenios con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, a fin de externalizar la prestación de los servicios de salud que requieren los usuarios de su red asistencial, y que, en tal entendido, suscribió un convenio marco de colaboración y otro de colaboración en prestaciones efectivas con Intecnus, a fin de derivar a sus pacientes enfermos de cáncer.

Lo anterior, según señala, luego de que el respectivo documento fuera revisado y autorizado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales y el Ministerio de Relaciones Exteriores, y considerando que solo el Hospital de Valdivia brinda tratamiento oncológico en la zona.

Agrega, que el mencionado instituto posee diversas acreditaciones respecto de su equipamiento, instalaciones y recursos humanos, que demuestran que satisface las exigencias de calidad de la autoridad chilena para centros y tratamientos oncológicos, y que en el convenio se estableció una valorización de canastas de prestaciones oncológicas, cuyo detalle y precio habría sido previamente determinado y autorizado por FONASA.

Requerido sobre el particular, el Ministerio de Relaciones Exteriores informa que tuvo a la vista una propuesta de convenio interinstitucional entre el SSR e Intecnus, el que no tendría disposiciones incompatibles con la política exterior de Chile, sin pronunciarse sobre su contenido técnico, pues incidiría en materias propias del Ministerio de Salud.

Por su parte, esta última cartera de Estado expone que el convenio de que se trata se justificaría en el marco del convenio general de colaboración celebrado entre los Estados de Chile y Argentina el año 1996, para reforzar la atención de salud en prestaciones que, por la capacidad técnica actual del SSR, requieren de soluciones excepcionales en orden a satisfacer las necesidades de la población a su cargo; mientras que FONASA se limita a indicar que no ha suscrito el convenio por el que se consulta.

Se hace presente que también se tuvo a la vista la opinión de la Superintendencia de Salud.

II. Fundamento jurídico

1. Sobre las facultades de los Servicios de Salud para suscribir convenios

El artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, prevé que integran el sector salud todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que realicen o contribuyan a la ejecución de las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; constituyendo aquellas que laboran en salud coordinadamente, dentro de los marcos fijados por el Ministerio de Salud para el cumplimiento de las normas y planes que este apruebe, el Sistema Nacional de Servicios de Salud.

Agrega su artículo 16, que los Servicios de Salud de las distintas regiones del país -entre estas, la región de Los Lagos, en la que se contempla al SSR- tienen a su cargo, coordinadamente, la articulación, gestión y desarrollo de la Red Asistencial correspondiente, para la ejecución de las referidas acciones, debiendo sujetarse en el ejercicio de sus actividades, a las políticas, normas y planes generales del Ministerio de Salud.

La Red Asistencial de cada Servicio de Salud, según precisa el artículo 17 del citado texto legal, está constituida por el conjunto de establecimientos públicos que forman parte de aquel, por los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su territorio y por los establecimientos públicos o privados que suscriban convenio con el Servicio de Salud respectivo, todos los cuales deben complementarse y colaborar entre sí y con los de otros Servicios de Salud, para resolver de manera efectiva las necesidades de salud de la población.

Añaden los incisos primero y final de su artículo 21, que al director de cada Servicio de Salud le corresponde la organización, planificación, coordinación y control de las acciones de salud que presten los establecimientos de la Red Asistencial del territorio de su competencia, para los efectos del cumplimiento de las políticas, normas y programas del Ministerio de Salud, debiendo, asimismo, velar por la referencia, derivación y contraderivación de los usuarios del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tanto dentro como fuera de la mencionada red.

Ahora bien, el artículo 23, letra i), del cuerpo normativo en comento, dispone que es una atribución del director del respectivo Servicio de Salud celebrar convenios con toda clase de personas naturales o jurídicas, a fin de que tomen a su cargo, por cuenta del Servicio, algunas de las acciones de salud que a este correspondan por la vía de la delegación o de otras modalidades de gestión, previa calificación de la suficiencia técnica para realizar esas acciones. Dichas entidades quedan adscritas al Sistema Nacional de Servicios de Salud, se sujetan a sus normas, planes y programas, y son controladas por el Servicio de Salud y el Ministerio de Salud.

Además, a tales convenios les resultan aplicables las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, según prevé su artículo 1°; precisando su artículo 2°, que, por medio de aquellos, el respectivo organismo, entidad o persona distinta del Servicio de Salud sustituye a este en la ejecución de una o más acciones de fomento, protección o recuperación de la salud o de rehabilitación de enfermos.

Asimismo, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 35 de la ley N° 21.080, los órganos de la Administración del Estado pueden suscribir convenios interinstitucionales de carácter internacional con entidades extranjeras o internacionales, debiendo ser asumidos los derechos y obligaciones que deriven de aquellos por el órgano que los suscriba, conforme a las reglas generales y dentro de sus disponibilidades presupuestarias.

2. Sobre la posibilidad de que entidades ubicadas fuera del territorio nacional otorguen prestaciones incluidas en el Régimen de Garantías Explícitas en Salud

Según lo previsto en los artículos 134 y 141 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, existe un Régimen General de Garantías en Salud -que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud, en adelante el Régimen-, cuyas prestaciones se otorgan por FONASA, a través de los establecimientos de salud correspondientes a la Red Asistencial de cada Servicio de Salud y los establecimientos de salud de carácter experimental, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, sin perjuicio de los convenios que puedan celebrar al efecto los Servicios de Salud o FONASA con otros organismos públicos o privados.

El mencionado Régimen General de Garantías en Salud está establecido en la ley N° 19.966, cuyo artículo 1° señala que se trata de un instrumento de regulación sanitaria elaborado de acuerdo con el Plan Nacional de Salud y los recursos de que disponga el país, y determina las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, así como los programas que FONASA debe cubrir a sus beneficiarios en la modalidad que se indica.

De acuerdo con el artículo 2° de ese texto legal, el Régimen General de Garantías contiene, además, Garantías Explícitas en Salud, relativas al acceso, calidad, protección financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el decreto correspondiente. FONASA y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) deben asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus beneficiarios, y su cumplimiento puede ser exigido por estos ante tales entidades, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan.

En lo que interesa, el artículo 4° de la citada ley N° 19.966, define en su letra b) la garantía explícita de calidad como el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas por un prestador registrado o acreditado, en la forma y condiciones que determine el decreto que debe dictar el Ministerio de Salud; y en su letra c), la garantía explícita de oportunidad como el plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas, en la forma y condiciones que determine el anotado decreto.

Agrega su artículo 24 que, para otorgar las prestaciones garantizadas explícitamente, los prestadores deberán estar registrados o acreditados en la Superintendencia de Salud y que las mismas “se otorgarán exclusivamente a través de establecimientos ubicados en el territorio nacional”, sin perjuicio de lo que se estipule en el contrato respectivo para el otorgamiento de esas prestaciones, en el caso de los afiliados a las ISAPRES.

Al efecto, el decreto N° 72, de 2022, del Ministerio de Salud, que aprueba las Garantías Explícitas en Salud, dispone en su artículo 8° que las prestaciones que se especifican en el mismo -en relación con los problemas de salud que indica, entre estos las enfermedades oncológicas que detalla-, deben ser otorgadas exclusivamente a través de la red de prestadores de FONASA y de las ISAPRES, según corresponda; y que los prestadores deben estar ubicados en el territorio nacional, sin perjuicio de lo que se estipule en el contrato de salud previsional. Precisa, además, que cuando tales contratos contemplen la ejecución de prestaciones en el extranjero, deberán ajustarse a las instrucciones que dicte la Superintendencia de Salud.

Asimismo, el artículo 11 de ese instrumento, contempla un procedimiento para cuando el prestador designado por FONASA o la Isapre no esté en condiciones de cumplir con la garantía de oportunidad, en cuyo caso, tales entidades pueden designar un nuevo prestador, y si no lo hacen o aquel no está en condiciones de cumplir con las garantías del problema de salud respectivo, la Superintendencia de Salud está facultada para designar a otro.

III. Análisis y conclusión

De la normativa expuesta, es posible advertir que el Sistema Nacional de Servicios de Salud está organizado de tal manera que las entidades que constituyen la Red Asistencial de cada Servicio de Salud de las distintas regiones del país, ya sea complementándose y colaborando entre sí, o con aquellas pertenecientes a la Red Asistencial de otro Servicio de Salud, resuelvan las necesidades de salud de la población de su respectivo territorio, de acuerdo con las políticas, normas y programas del Ministerio de Salud.

Para tales efectos, se confiere a los Directores de los Servicios de Salud diversas facultades, que incluyen la referencia, derivación y contraderivación de pacientes, tanto dentro como fuera de su respectiva Red Asistencial; así como la posibilidad de suscribir convenios con personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, a fin de que tomen a su cargo alguna de las acciones de salud que a aquellos les corresponden.

En relación con dichos convenios, la normativa que permite su suscripción no distingue si las personas naturales o jurídicas con quienes se celebren deben ser nacionales o extranjeras, pero sí es clara al señalar que las mismas sustituyen al Servicio en la ejecución de las acciones de salud que tomen a su cargo; que son controladas por el Ministerio de Salud y el Servicio correspondiente; y que deben sujetarse a las normas, planes y programas de esa cartera de Estado, entre las que se encuentran aquellas que regulan las Garantías Explícitas en Salud.

Así, para el caso específico de las Garantías Explícitas en Salud, relativas al acceso, calidad, protección financiera y oportunidad en que corresponde que se otorguen determinadas prestaciones -y cuyo cumplimiento debe ser asegurado tanto por FONASA como por las ISAPRES-, cabe puntualizar que, si bien es posible celebrar convenios con organismos públicos o privados, se exige expresamente que los respectivos prestadores estén ubicados en el territorio nacional, con la sola excepción de lo que pueda estipularse en el contrato de salud previsional que exista entre una ISAPRE y alguno de sus afiliados. En esa situación, de todas formas, la Superintendencia de Salud debe dictar las instrucciones necesarias para la correcta ejecución en el extranjero de las prestaciones de que se trate.

Se hace presente, al respecto, que la mencionada Superintendencia ha señalado que no existen tales instrucciones, por no haberse informado por alguna ISAPRE la existencia de un caso como el descrito.

Lo indicado, es sin perjuicio de lo previsto en el Convenio de Cooperación en Materia de Salud suscrito entre Chile y Argentina-promulgado mediante el decreto N° 1.552, de 1999, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, pues el mismo aborda, en términos generales, la mutua colaboración entre ambos países para la solución conjunta de problemas comunes vinculados a la salud, principalmente a través de programas y proyectos de intercambio de conocimientos y cooperación técnica. La única situación en que se contempla la atención de nacionales de una parte en territorio de la otra es la relativa a emergencias o urgencias de salud, para lo que se establece un procedimiento específico para su regulación.

En consecuencia, no resulta procedente que un Servicio de Salud o FONASA suscriban un convenio para que una entidad situada en el extranjero atienda a pacientes que sufren alguna de las patologías incluidas en el Régimen de Garantías Explícitas en Salud, pues tales prestaciones, por expresa disposición legal, deben ser otorgadas por establecimientos ubicados en territorio nacional.

Por consiguiente, y en atención a lo informado por el SSR, corresponde que este adopte las medidas que resulten necesarias para ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico, informando de ello a la Contraloría Regional de Los Lagos.

Saluda atentamente a Ud.,


Por orden de la Contralora General de la República 
VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
 Subcontralor General