Dictamen N° E7034

Texto del dictamen

N° E7034   Fecha: 15-01-2025

I.	Antecedentes

Don Mauricio Velásquez Olivares, funcionario directivo del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), solicita reconsiderar el dictamen Nº 63.170, de 2015, dado que se ha visto imposibilitado de postular a los cargos que se concursan para ocupar plazas en el tercer nivel jerárquico afectos a la ley Nº 18.834, en consideración a que se rige por el Código del Trabajo, y solo se permite la participación de los funcionarios de planta y a contrata de los organismos públicos regidos por el señalado Estatuto Administrativo.

II.	Fundamento jurídico

El inciso primero del artículo 8° de la ley N° 18.834 prevé que las plazas de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera y se someten a las reglas que especifica, entre las que debe destacarse la contenida en su letra a), que prescribe que la provisión de esos cargos se hará por concursos en los que podrán participar los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo.

A continuación, es útil recordar que el inciso primero del artículo 71 de la ley N° 20.422, que Establece Normas Sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, señala que las personas que presten servicios en el SENADIS se regirán por los preceptos del Código del Trabajo, sus normas complementarias y las especiales contenidas en aquel cuerpo legal, sin perjuicio que su artículo 72 les hace aplicable algunas normas de la ley N° 18.834, entre las que no se encuentra el señalado artículo 8°.

Finalmente, cabe expresar, conforme al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 44.612, de 2005, de este origen, que cuando el aludido artículo 8° del Estatuto Administrativo establece que pueden postular a los concursos para jefes de departamento o cargos del tercer nivel jerárquico, los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por ese cuerpo legal, el universo de eventuales postulantes debe quedar limitado a los servidores que en esas calidades se rigen por la normativa de la ley N° 18.834, excluyendo a aquellos que, al menos en materia de carrera funcionaria, se regulan por estatutos especiales.

III.	Análisis y conclusión

Conviene recordar que el dictamen Nº 63.170, de 2015, que el recurrente solicita reconsiderar, resolvió, en armonía con la jurisprudencia que cita, que el personal del SENADIS no estaba habilitado para postular a concursos para cargos del tercer nivel jerárquico, atendido que se encuentra sujeto al Código del Trabajo y no a la ley N° 18.834.

Luego, es necesario tener presente que el artículo 19, N° 17, de la Carta Fundamental, asegura a todas las personas "la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes", y que su N° 2 previene que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

En este contexto se advierte, por una parte, que la determinación de las exigencias para desempeñar un cargo público solo puede hacerla una norma de rango constitucional o legal y, por otra, que la interpretación de la preceptiva que fije tales condiciones debe efectuarse en términos estrictos y restringidos, de suerte tal que el sentido que se le atribuya no pueda extenderse a situaciones no previstas explícitamente en ella, según lo expresado en el citado dictamen N° 44.612, de 2005.

Agrega el mismo pronunciamiento, que ha sido el propio legislador quien estableció en el caso de que se trata un requisito específico para poder postular a los cargos de jefe de departamento o equivalentes, y que, en síntesis, consiste en pertenecer a un servicio cuya carrera se rija por el mencionado Estatuto Administrativo.

Al respecto, atendido que los empleos a que se refiere el actual artículo 8° de la ley N° 18.834 pasaron de la exclusiva confianza a ser de carrera, conforme a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.882, pudiendo accederse a ellos mediante un concurso en que pueden participar no solo funcionarios del pertinente servicio o ministerio sino de la Administración en general, es del todo razonable que dicha norma haya exigido que el universo de eventuales postulantes sea aquel que se rige por el mismo cuerpo estatutario y, por ende, por la misma carrera funcionaria, lo que no acontece, por ejemplo, con el personal que se somete al Código del Trabajo u otros estatutos especiales (aplica dictamen N° 80973, de 2012, de este origen).

En atención a lo expuesto, no corresponde reconsiderar el criterio expuesto en el dictamen N° 63.170, de 2015, de esta Entidad de Control, toda vez que existe norma legal expresa que establece el requisito que en esta oportunidad se objeta por el recurrente.

Saluda atentamente a Ud.,


Por Orden de la Contralora General de la República
Victor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General