Dictamen N° E7004

Texto del dictamen

N° E7004  Fecha: 15-01-2025

I. Antecedentes

El director de Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR) efectúa diversas consultas relacionadas con la aplicación de la ley Nº 21.561, que modificó el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, y la ley Nº 21.645, que modificó el Título II del libro II del mismo texto legal y reguló un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica.

Como cuestión previa, corresponde recordar que la ley N° 18.296, orgánica de ASMAR, dispone, en su artículo 1°, que esta última constituye una persona jurídica de derecho público, de administración autónoma y de patrimonio propio.

Su artículo 18 prescribe que la mencionada empresa podrá contratar personal civil, debiendo pagar sus remuneraciones y demás beneficios con cargo a sus propios recursos. Agrega, que este personal se regirá, en lo laboral y previsional, por las disposiciones aplicables a los trabajadores del sector privado.

En dicho contexto, esta Entidad Fiscalizadora ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s 29.701, de 2012 y 45.073, de 2017, que la relación laboral entre ASMAR y su personal civil se rige por las disposiciones del Código del Trabajo y sus normas complementarias y que, atendida su naturaleza de persona jurídica de derecho público, esa preceptiva constituye el texto estatutario propio de tales servidores.

Puntualizado lo anterior, corresponde referirse a las consultas formuladas por dicha entidad, las cuales serán atendidas en el orden en que fueron planteadas.

II.	Consultas relativas a la ley Nº 21.561

1.	Fundamento jurídico

El artículo 22 del Código del Trabajo -cuyo nuevo texto fue incorporado por la ley Nº 21.561-, después de disponer que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta horas semanales, establece, en su inciso segundo, que quedarán excluidos de dicha limitación, los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.

Por otra parte, el inciso primero del artículo 33 de esa preceptiva laboral -modificado por la aludida ley Nº 21.561-, prevé que el empleador tiene el deber de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias. Estará obligado a llevar un libro de asistencia del personal, un reloj control con tarjetas de registro o un sistema electrónico de registro. Su inciso segundo agrega que una resolución del Director del Trabajo, que se publicará en el Diario Oficial, establecerá y regulará las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo correspondientes al servicio prestado, el que será uniforme para una misma actividad.

2.	Análisis y conclusiones

a) Sobre si los servidores que antes de la entrada en vigor del nuevo inciso segundo del artículo 22, estaban excluidos de la limitación a la jornada de trabajo, y con la nueva preceptiva deben ceñirse a ella, pueden negarse a suscribir sus anexos de contrato de trabajo para someterse a esta última regulación.

Al respecto, cabe señalar que la presentación de la especie no precisa quienes son los funcionarios que se encontrarían en la situación señalada, así como tampoco la naturaleza de las labores que ellos desempeñan. Por ende, atender dicha interrogante supone pronunciarse acerca de una consulta genérica o hipotética, materia respecto de la cual esta Contraloría General debe abstenerse de emitir su parecer, conforme al dictamen N° 24.143, de 2015, de este origen, que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico.

b) Sobre si la atribución que el mencionado inciso segundo del artículo 33 del Código del Trabajo entrega a la Dirección del Trabajo -respecto de la resolución sobre las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo-, corresponde a esta Contraloría General, tratándose de organismos sometidos a su fiscalización.

En este punto cumple informar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control se ha pronunciado sobre la materia que se consulta, estableciendo criterios que son aplicables en la especie. Así, los dictámenes Nos 12.550, de 1996, 26.022, de 2002 y 6.920, de 2011, precisan que las respectivas autoridades podrán establecer el aludido sistema electrónico de registro en la medida que este permita comprobar la asistencia de los servidores al trabajo y su permanencia en el mismo, debiendo asegurar que el acto de control sea un instrumento eficiente que pueda ser observado por todo el personal, de manera de no afectar o alterar la debida marcha y ejecución de las diversas tareas y procesos que se desarrollen en la respectiva repartición.

III.	Consultas relativas al teletrabajo incorporado por la ley Nº 21.645

1.	Fundamento jurídico

La ley Nº 21.645 modificó, entre otras normas, el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo, denominado “Del trabajo a distancia y Teletrabajo”, agregando el artículo 152 quáter O bis, que dispone en su inciso primero que “El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita”.

En cuanto a la implementación en los órganos públicos del trabajo a distancia regulado en el Código del Trabajo, para el personal que se rige por este, se debe indicar que esta Contraloría General, a través de los dictámenes Nos E443357 y E519505, ambos de 2024, manifestó, en lo que interesa, que resulta improcedente aplicar en la Administración del Estado el teletrabajo que la ley N° 21.645 introdujo en el citado Código Laboral, argumentando que tal preceptiva no es aplicable en la Administración dado que ello requiere el acuerdo de voluntades de las partes empleadora y trabajadora, y las autoridades públicas, atendida la naturaleza de los órganos que la integran y los principios que los rigen, no se encuentran facultadas para suscribirlos.

Añade el dictamen N° E519505, de 2024, que cuando el legislador establece que el estatuto de los funcionarios públicos de ciertos organismos es el Código del Trabajo, se refiere a las normas generales que regulan el contrato de trabajo y no a la posibilidad de pactar discrecionalmente contratos especiales, como es el caso del contrato de trabajo a distancia o de teletrabajo, y que tal pacto implicaría, además, otorgar a estos servidores más derechos o beneficios que los que tienen los demás funcionarios públicos, lo que no resulta procedente, según lo sostenido en la jurisprudencia precitada.

2.	Análisis y conclusiones

Pues bien, respecto de las diversas consultas que formula la entidad requirente, relativas a la aplicación del teletrabajo regido por el aludido artículo 152 quáter O bis, cabe señalar que, tal como lo informó el dictamen Nº 12.980, de 2018, ASMAR es una empresa pública creada por ley que forman parte de la Administración del Estado, y teniendo presente que los servidores que conforman su personal civil revisten la calidad de funcionarios públicos, los preceptos del Código del Trabajo -estatuto jurídico que los rige- deben cumplirse con las naturales limitaciones que emanan de esa naturaleza jurídica (aplica criterio del citado dictamen No E519505, de 2024).

En tal orden de consideraciones, es dable concluir que el teletrabajo que la ley N° 21.645 introdujo en el citado Código Laboral no es aplicable a dichos servidores y, por ende, resulta inoficioso que esta Contraloría General se pronuncie sobre las demás interrogantes planteadas por esa empresa.

III.	 Consultas relativas al derecho a feriado preferente y a solicitar la modificación de turnos o jornada laboral, para determinadas personas, incorporados por la ley Nº 21.645

1.	Fundamento jurídico

El artículo 67 del Código Laboral, que regula el feriado anual a que tienen derecho los servidores, prescribe, en su inciso cuarto, que el feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.

A propósito de dicha norma, los dictámenes Nos 76.854, de 2011 y 17.381, de 2019, advirtieron que ella resulta armónica con los principios de eficiencia y continuidad de la función pública, previstos en los artículos 3º y 5º de la ley Nº 18.575, agregando también que el período durante el cual hacen uso de su feriado cada uno de los funcionarios de un organismo, debe ser consecuencia de una programación debidamente estudiada por la autoridad y destinada a no perjudicar la continuidad y eficiencia de la respectiva entidad, y a permitir que todos los servidores del mismo puedan gozar de ese derecho.

Ahora bien, en relación con la consulta en estudio, cabe agregar que la aludida ley Nº 21.645 incorporó un nuevo inciso final al artículo 67 del Código del Trabajo, indicando que dicho feriado se concederá preferentemente durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, a las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, por sobre otros trabajadores sin tales obligaciones. Para estos efectos, la persona trabajadora hará la solicitud, al menos, con treinta días de anticipación, y deberá acompañar los documentos que indica, tendientes a acreditar las apuntadas condiciones.

En otro orden de cosas, el referido texto legal agregó el artículo 76 bis, acorde con el cual durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario escolar respectivo, y cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario que sea compatible, las personas trabajadoras señaladas en el inciso final del artículo 67 tendrán derecho a que se modifiquen transitoriamente los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal.

Su inciso segundo previene que la persona trabajadora deberá acompañar los documentos señalados en el inciso final del artículo 67, según corresponda, y efectuará una propuesta al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que se pronuncie respecto de dicha circunstancia. El empleador dará su respuesta dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar la o las circunstancias que la justifican.

2.	Análisis y conclusiones

a) Sobre la posibilidad de denegar las solicitudes efectuadas en virtud de los aludidos derechos, atendido que ello podría afectar el desarrollo productivo del proceso de la empresa.

En lo que respecta al derecho preferente a hacer uso del feriado anual consagrado en el citado inciso final del artículo 67 del Código del Trabajo, es del caso advertir que, tal como lo previene dicho precepto, este contiene un criterio de priorización para definir a quién debe otorgarse el beneficio de que se trata, entre dos o más funcionarios que lo han solicitado, pudiendo todos hacer uso de él, hipótesis que no se condice con la consulta planteada por la entidad requirente.

En efecto, de la presentación estudio se colige que la situación por la que se consulta dice relación con la inconveniencia o imposibilidad de que un servidor, quien se encuentra en alguna de las circunstancias descritas en el mencionado precepto, pueda gozar de su feriado en la oportunidad indicada, atendido que ello podría afectar el desarrollo productivo de la empresa y no exista otro funcionario que pueda desarrollar dichas labores, en cuyo caso debe regir lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 67, que, conforme lo sostiene el citado dictamen N° 17.381, de 2019, faculta a la autoridad respectiva a postergar dicho descanso, cuando ello es indispensable para asegurar la eficiencia y continuidad de la función pública , debiendo, en todo caso, fundamentar dicha determinación.

Por otra parte, y en lo que atañe al derecho de que gozan los mismos servidores de solicitar la modificación transitoria de los turnos o distribución de la jornada diaria o semanal, de conformidad con el apuntado artículo 76 bis, es del caso indicar que el inciso segundo del mismo precepto prevé la posibilidad de ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta del funcionario, debiendo acreditar las circunstancias que justifican dicha decisión, la que, dependiendo de los supuestos de hecho que se den en el caso concreto, podría tener como fundamento la afectación del desarrollo productivo de la empresa.

b) Sobre posibles criterios de preferencia que deben regir en caso de que dos trabajadores tengan igual derecho para hacer uso de los beneficios consagrados en los artículos 67, inciso final, y 76 bis del Código del Trabajo.

Al respecto, cabe señalar que, en situaciones como las planteadas, resulta necesario examinar caso a caso las circunstancias que las rodean, lo que no se ha expuesto en la presentación en análisis, de modo que, dado que la interrogante que se formula tiene el carácter de genérica o hipotética, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento que se solicita, de conformidad con el citado dictamen Nº 24.143, de 2015.

III.	Consultas relativas a otros derechos incorporados por la ley Nº 21.645

1.	Fundamento jurídico

El inciso primero al artículo 194 del Código del Trabajo -contenido Título II del Libro II del este último texto legal-, previene que “El presente Título se regirá por el principio de parentalidad positiva, que incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a sus hijos e hijas; el principio de corresponsabilidad social, que comprende la promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, especialmente de las personas trabajadoras que ejercen labores de cuidado no remunerado, y el principio de protección a la maternidad y la paternidad, promoviendo la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y los hombres, buscando preservar tanto la salud y bienestar de los niños y niñas, como el de sus progenitores y progenitoras. Dichos principios deberán aplicarse siempre en concordancia con las responsabilidades y facultades de administración que este Código reconoce al empleador”.

La misma ley introdujo un nuevo inciso final al artículo 376 del Código del Trabajo, el cual dispone que “Asimismo, las organizaciones sindicales podrán acordar con su empleador que, durante el periodo de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, las personas trabajadoras que, durante la vigencia de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho periodo, volviendo a las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado”.

2.	Análisis y conclusiones

La entidad solicitante requiere que se establezca el alcance, tanto de la frase final del inciso primero del referido artículo 194 como del apuntado artículo 376, en relación con los límites que implican para las facultades de administración y dirección de la superioridad respectiva.

Al respecto, en lo tocante a la frase final del nuevo inciso primero del artículo 194 cabe consignar que este Organismo Fiscalizador debe abstenerse, en esta oportunidad, de emitir el pronunciamiento requerido, toda vez que las consultas que se le formulen deben referirse a asuntos específicos y concretos que las entidades recurrentes deban resolver, en conformidad con lo indicado en el citado oficio circular N° 24.143, de 2015, lo que no ocurre con la presentación de la especie.

Finalmente, en lo que atañe al nuevo inciso final del artículo 376 del Código Laboral, se debe anotar que, dado que tal precepto se encuentra inserto en el Título VI del Libro IV del Código del Trabajo, “De la negociación colectiva”, no resulta aplicable a la entidad consultante, toda vez que, acorde con lo precisado por esta Contraloría General en el citado dictamen Nº 12.980, de 2018, el personal de ASMAR no cuenta con facultades para negociar colectivamente.

Saluda atentamente a Ud.


Por Orden de la Contralora General de la República
Victor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General