Dictamen N° E6843

Texto del dictamen

N° E6843 Fecha: 15-01-2025

I.	Antecedentes

La Subsecretaría de Relaciones Exteriores expone que la Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2024 suspendió la compatibilidad del desempeño de cargos de planta con la designación en empleos a contrata, por lo que consulta si los funcionarios en esta última calidad que conservan un cargo titular y que postulan a un proceso para ser destinados a cumplir funciones en el extranjero en virtud de su empleo de planta -razón por la cual deben renunciar a su cargo a contrata, en caso de ser seleccionados-, pueden volver a ser designados en dicha condición al retorno de su destinación, manteniendo su empleo titular.

En el mismo sentido, solicitan un pronunciamiento don Juan José Muster, Presidente de la Asociación de Profesionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, y doña Carmen Abarca Poblete, funcionaria de la Secretaría y Administración General de esa cartera de Estado.

Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda señala, en síntesis, que el personal de la planta de la Secretaría y Administración General de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores que renuncia a una contrata compatible, pierde la posibilidad de compatibilizar su cargo titular con un nuevo empleo a contrata.

II.	Fundamento jurídico

Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 86 de la ley N° 18.834, establece que “Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”.

A su turno, su artículo 87 señala que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el desempeño de los cargos a que se refiere dicho texto estatutario será compatible, según se prevé en su letra d), con la calidad de subrogante, suplente o a contrata.

Por su parte, el artículo 5° de la ley N° 21.640, de Presupuestos del Sector Público para el año 2024, en lo que interesa, suspende durante el año 2024 la aplicación de la letra d) del artículo 87 de la ley N° 18.834, respecto de la compatibilidad en el desempeño de cargos de planta regidos por dicha ley con la designación en cargos a contrata, añadiendo su inciso segundo que “Lo dispuesto en este artículo no será aplicable respecto de las personas que estuvieren haciendo uso de dichas excepciones al momento de publicarse esta ley”.

Para el presente año, se dispone similar suspensión en el artículo 5° de la ley N° 21.722.

En otro contexto, el artículo 82 del decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Estatuto del personal de esa Secretaría de Estado, dispone que “Las destinaciones de las Plantas de Secretaría y Administración General serán de hasta por 2 años”, agregando su artículo 83 que “Los funcionarios de la Planta de Secretaría y Administración General destinados al exterior, tendrán para todos los efectos legales, sean éstos de carácter tributario, previsional y otros, el grado que les corresponda en la Planta respectiva "B", de Secretaría y Administración General”.

II. Análisis y conclusión

Como cuestión previa, es útil señalar que los funcionarios titulares de la citada Planta de Secretaría y Administración General que postulen a una destinación en el extranjero en el marco del recién citado artículo 82, y resulten seleccionados, deben reasumir su plaza de titular en el caso de estar desempeñando un cargo a contrata compatible, lo que implica necesariamente renunciar a su contrata, puesto que dicho precepto legal regula precisamente la destinación de funcionarios pertenecientes a esa planta, por lo que en caso de que resulten escogidos para ser destinados deben renunciar a su empleo a contrata y asumir el cargo de planta desde el cual son destinados, lo que se encuentra en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 69.465, de 2012, de este origen, entre otros.

Asimismo, dado el contexto de las alegaciones de los recurrentes, conviene recordar que la ley N° 18.834 discurre sobre la lógica de que solo los funcionarios de planta desarrollan una carrera funcionaria, toda vez que la letra f) de su artículo 3° dispone, en síntesis, que aquella es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, por lo que cuando un funcionario es objeto de designaciones a contrata, por esa vía no está desarrollando propiamente una carrera funcionaria, pues desde esa calidad no tiene derecho a ella, atendida, además, su transitoriedad, aun cuando en el transcurso del tiempo sea objeto de nuevas designaciones en esa condición en grados superiores, lo que se encuentra en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s 33.200 y 34.732, de 2013, ambos de este origen, entre otros.

Puntualizado lo anterior, cabe anotar que una vez que los funcionarios de planta son seleccionados para ser destinados al extranjero, deben cesar en la contrata que ejercían de manera compatible, como se indicara, quedando afectos desde ese momento a la anotada restricción establecida en la materia por las Leyes de Presupuestos del Sector Público para los años 2024 y 2025, y, por ende, a su retorno de tal destinación, mientras esté vigente la suspensión de compatibilidad, no podrán volver a ser designados a contrata.

Por otra parte, se debe manifestar que no resulta aplicable la jurisprudencia emitida por esta Entidad de Control en materia de confianza legítima, citada por esa subsecretaría, dado que esta se refiere a casos en que las personas cesaban en su contrata, que era el único cargo que poseían, para asumir un nuevo cargo de planta transitorio.

Ahora bien, respecto del régimen previsto en la normativa para los funcionarios a contrata que son objeto de una destinación al extranjero por concurso, es útil aclarar que se trata de un caso diverso al de los servidores de planta o a contrata que conservan un cargo titular y que postulan a ese tipo de destinaciones, pues en ese evento el funcionario nunca tuvo un cargo titular que haya incompatibilizado su contrata.

En consecuencia, cuando los funcionarios titulares que poseen una contrata compatible resulten seleccionados para una destinación al extranjero, deben renunciar a dicha contrata para asumir tal destinación y, al retorno de esta, si la suspensión de compatibilidad de cargos actualmente regulada en la Ley de Presupuestos del Sector Público se mantiene, no podrán volver a ser designados a contrata, en los términos indicados en párrafos anteriores.

Finalmente, es necesario indicar que la convocatoria a certámenes para proveer puestos vacantes en las diversas plantas de una institución es una atribución discrecional de la respectiva autoridad del órgano de que se trate, que no está sometida a plazo alguno, por lo que la determinación del mérito, oportunidad o conveniencia del llamado corresponde a la Administración activa, conforme a lo establecido, entre otros, en los dictámenes N°s 25.325, de 2013 y 31.507, de 2014, ambos de este origen.

No obstante, cumple manifestar que ello no implica que se pueda dilatar o suspender indefinidamente la realización de tales concursos, ya que esto atentaría contra la carrera funcionaria, consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política, la cual es un derecho fundamental de los empleados de la Administración, constituyendo el sistema de promociones uno de sus pilares fundamentales, tal como se desprende de lo señalado en los dictámenes N°s 5.542, de 2012 y 3.514, de 2014, ambos de esta procedencia.

De este modo, cabe concluir que conforme a sus facultades discrecionales en la materia y teniendo a la vista el derecho a la carrera funcionaria, esa autoridad debe ponderar efectuar el concurso de las vacantes que estime convenientes de acuerdo con las necesidades del servicio, sin perjuicio de que su realización pueda quedar supeditada por un tiempo a la disponibilidad presupuestaria, entre otros aspectos que corresponda evaluar, en la medida, por cierto, que ello no conlleve aplazar continuamente su ejecución.

Saluda atentamente a Ud.,

Por Orden de la Contralora General de la República
Victor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General