Dictamen N° 65376

Texto del dictamen

N° 65.376        Fecha: 02-IX-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Arredondo Medina, concejal de la Municipalidad de La Florida, solicitando un pronunciamiento respecto a la supuesta incompatibilidad que afectaría al señor Orlando Vidal Duarte, también miembro del órgano colegiado de esa comuna, dado su desempeño en la Corporación Municipal de La Florida, en el área de educación.
Asimismo, el recurrente denuncia la eventual infracción al deber de abstención por parte del aludido señor Vidal Duarte, toda vez que en las sesiones N° 114 y 118, del presente año, votó favorablemente la contratación correspondiente a la propuesta pública denominada “Proyecto de conservación Colegio Nuevo Amanecer, La Florida”, y una subvención extraordinaria en favor de la referida corporación municipal.
Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó, en síntesis, que don Osvaldo Vidal Duarte ejerce labores como coordinador técnico del área de educación de la referida corporación, añadiendo que, efectivamente, aquel concurrió con su voto a aprobar los acuerdos adoptados sobre las referidas materias.
Sobre el particular, y en relación al primer aspecto planteado, cabe recordar que las corporaciones municipales, como las de la especie, son organismos de derecho privado, sin fines de lucro, regidos por el título XXXIII del Libro I del Código Civil, creados al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, cuya finalidad es administrar y operar servicios traspasados de las áreas de educación, salud y atención de menores, los que se regulan en su formación, funcionamiento y extinción por las normas del derecho común, por lo que no es posible considerarlas como órganos integrantes de la Administración del Estado (aplica dictamen N° 20.301, de 2013).
Luego, el personal que labora en ellas, no reviste la condición de funcionarios municipales, sino de servidores particulares y se rigen por las normas propias del sector privado, quedando sujetos en materia laboral a la fiscalización de la Dirección del Trabajo, no correspondiendo por lo tanto, que esta Entidad de Control se pronuncie sobre la situación que afectaría al concejal de que se trata como trabajador de una corporación del tipo indicado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.850, de 2009).
A su vez, en cuanto a las eventuales incompatibilidades que pudieren afectar a dicho concejal en su calidad de tal, es útil recordar que su conocimiento y resolución corresponde al tribunal electoral regional respectivo, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 76, letra f), y 77 de la ley N° 18.695, razón por la cual no cabe sino colegir que este Organismo Superior de Control carece de competencia para pronunciarse sobre la materia consultada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.703, de 2014). 
Por otra parte, en lo concerniente al deber de abstención que, a juicio del recurrente, no se habría respetado en la especie, es del caso hacer presente que el artículo 62 de la ley N° 18.575 -precepto aplicable a los concejales-, establece entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, en su N° 6, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Agrega el precepto que, asimismo, vulnera el citado principio el hecho de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, y que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. 
A su turno, el artículo 89, inciso segundo, de la ley N° 18.695, dispone que ningún concejal de la municipalidad podrá tomar parte en la discusión y votación de asuntos en que él o sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, estén interesados, salvo que se trate de nombramientos o designaciones que deban recaer en los propios concejales. Añade el inciso final, que se entiende que existe dicho interés cuando su resolución afecte moral o pecuniariamente a las personas referidas. 
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha precisado que la finalidad de la referida disposición es salvaguardar el principio de probidad administrativa, en el sentido de impedir que en los acuerdos adoptados por el concejo municipal, participe un concejal que, por interés personal o de sus parientes, pudiera no actuar con la debida imparcialidad, haciendo prevalecer los intereses particulares por sobre el interés público (aplica dictamen N° 35.868, de 2016).
Siendo ello así, el concejal Orlando Vidal Duarte no podría haber participado en la discusión ni haber votado en las sesiones del concejo municipal, en lo relacionado con la aprobación de las iniciativas previamente reseñadas, en la medida que haya estado interesado en tales asuntos, en los términos previstos por la normativa vigente.
No obstante, la determinación de si las intervenciones del aludido concejal habrían podido significar una contravención al principio de probidad le corresponde al tribunal electoral regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76, letra f), y 77 de la mencionada ley N° 18.695 (aplica dictamen N° 41.341, de 2016).
En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General también debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido. 
Transcríbase a la Municipalidad de La Florida.
Saluda atentamente a Ud.


Osvaldo Vargas Zincke
Contralor General de la República  
Subrogante