Dictamen N° 61067

Texto del dictamen

N° 61.067         Fecha: 18-VIII-2016
Se ha recibido una presentación con reserva de identidad en la cual se cuestiona que las bases administrativas especiales, BAE, de la licitación pública denominada “Reposición Veredas Etapa I, comuna de Independencia”, ID 584264-62-LR15, convocada por la Municipalidad de Independencia, dispusieran en la letra a) del numeral 6.3 “Obligaciones Comisión de Apertura”, que debían rechazarse las propuestas cuando la oferta económica fuese inferior al 95% disponible, lo que así aconteció respecto de 2 empresas que quedaron fuera de concurso. A juicio de la persona denunciante, esto sería ilegal y arbitrario e implica una vulneración de los principios de eficiencia, eficacia, e idónea administración de los recursos públicos que imponen, entre otros, los artículos 3°, 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 6° de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, y 20 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Fija el Reglamento de la ley N° 19.886.
Sostiene también el denunciante que se habría infringido el principio de igualdad de los oferentes, puesto que el criterio empleado para evaluar la experiencia de los licitantes, según lo previsto en la letra b) del numeral 7.3 de las BAE, incluye una fórmula de asignación de puntaje en función del proponente que presente la mayor, importando con ello el establecimiento de una diferencia en desmedro de los restantes oferentes, cuyos puntajes en esta materia quedarán determinados por un elemento ajeno a su propia experiencia. 
Por último, sostiene que en la licitación singularizada, se habría incumplido el principio de estricta sujeción a las bases, pues no se publicó oportunamente la resolución que declara la inadmisibilidad de las ofertas de las empresas que indica, contraviniéndose lo establecido en el numeral 20 del artículo 9° de la ley N° 19.886, ya citada y en el artículo 41 de su reglamento, porque no se ciñó a lo preceptuado en la letra c) del numeral 8.2 de las BAE, que regula dicha materia.
Requerido su informe sobre el particular, por el oficio ordinario N° 221, del año en curso, la Municipalidad de Independencia señaló, en primer término, la competencia que de acuerdo al artículo 24 de la citada ley N° 19.886, corresponde al Tribunal de Contratación Pública para  conocer de las acciones de impugnación como la de la especie, y que no cabría  participación a este Órgano de Control según lo precisado en la jurisprudencia, contenida en los dictámenes N°s. 17.222, de 2008; 18.740, 41.552 y 53.271, de 2004, de este origen. Asimismo, expuso todas las instancias en que el peticionario -dentro del proceso licitatorio- pudo haber cuestionado el proceso ante el referido órgano, lo que no ocurrió en la especie.
En otro orden, expuso que la licitación cuestionada ha generado efectos, esto es, fue adjudicada a la empresa Constructora Asfaltos Vergara S.A. -según consta en el decreto alcaldicio N° 157, el 18 de enero de 2016-, celebrándose también el contrato respectivo, sancionado por el decreto alcaldicio N° 638, de 11 de febrero del mismo año, y efectuada la correspondiente entrega de terreno el día 16 del mismo mes y año, contabilizándose desde esa data, un plazo de ejecución de 240 días corridos.
Ahora bien, en lo que atañe expresamente  al rechazo de las ofertas económicas con presupuestos inferiores al 95% del disponible, el municipio sostuvo que se ciñó al artículo 10 de la ley N°19.886, relativo al principio de estricta sujeción a las bases, y por consiguiente no puede ser catalogado como arbitrario, y que la decisión de imponer esa restricción no vulneró los principios de eficiencia y eficacia como indica el recurrente, sino que por el contrario, su implementación pretendió resguardar la calidad técnica de las obras, garantizando con ello una ejecución adecuada de las mismas. Agregó, que el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago -mandante de la iniciativa- revisó y aceptó la propuesta de adjudicación, conforme lo dispuesto en la cláusula séptima del convenio mandato suscrito entre las partes en octubre de 2015, y en cuyo contexto le asistía al municipio el rol de unidad técnica. 
Luego, en cuanto a la evaluación de la experiencia que reclama el recurrente, el municipio precisó que el ponderador de la letra c) del numeral 7.3 de las BAE, se basa en la comparación de la experiencia de los oferentes, según lo requerido en la letra b) del punto 5.2 de los anexos técnicos -relativo a los m2 de vialidad recibidos por el Servicio de Vivienda y Urbanización respectivo- mediante la siguiente fórmula ((OE/OM) X 100) X (% del criterio), donde OM= oferta máxima y OE= oferta evaluada, lo que no infringiría los principios de libre concurrencia e igualdad de los oferentes, ajustándose este ítem a lo dispuesto en el artículo 38 del referido decreto N° 250, de 2004.
Seguidamente, arguyó que en el dictamen N° 65.499, de 2015, invocado por el recurrente, esta Contraloría General desestimó referirse a los criterios de evaluación de una licitación similar, por cuanto estos, su ponderación y asignación de puntajes, constituyen aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad, que le compete calificar a la propia Administración.
A su turno, en cuanto a que no se habría publicado oportunamente la resolución fundada declarando la inadmisibilidad de las ofertas que indica, que se dejaron fuera del proceso atendidos sus montos, el municipio indicó que a la data de publicación de la apertura electrónica de la licitación, no se habían recibido observaciones sobre el particular, y detalló los informes que se encuentran subidos al portal de compras públicas.
Por último, y en otro aspecto, el municipio se refirió al fallo del Tribunal de Compras Públicas en la causa rol 13-2010, en el cual, y contrariamente a lo sostenido por el denunciante en lo tocante al caso que cuestiona, se concluyó que un municipio había quebrantado el principio de estricta sujeción a las bases al no eliminar de la licitación que indica a un oferente que presentó una oferta económica inferior a la oferta mínima fijada en los términos de referencia. 
Pues bien, en la materia cumple señalar como cuestión previa que, efectivamente, la licitación pública analizada -584264-62-LR15- se encuentra adjudicada, habiéndose efectuado la entrega de terreno para iniciar la ejecución de las faenas, y en tal sentido, conforme ha precisado la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 82.062, de 2013; 2.420, de 2014; 96.610, de 2015 y 9.847, de 2016, la potestad invalidatoria de la autoridad tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera tal que las consecuencias de una medida de esta naturaleza no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo del acto impugnado, como ocurrió en este caso. 
También debe asentarse, tal como lo mencionara el municipio en el citado oficio N° 221, del año en curso, que el artículo 24 de la ley N° 19.886, en lo pertinente dispone, que las acciones de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos, entre la aprobación de las bases de la  licitación y su adjudicación, en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esa ley, son  de competencia del Tribunal de Contratación Pública, el cual ha sido creado mediante el referido cuerpo legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.271, de 2015, de este origen).
En otro orden de consideraciones, es necesario tener presente que la determinación de las condiciones que se plasmen en las bases corresponde a una facultad que debe ejercer la Administración activa en su ámbito de competencia, materia sobre la cual esta Contraloría General se encuentra impedida de pronunciarse, por cuanto el artículo 21 B de la ley N° 10.336, dispone que con motivo del control de legalidad o de las auditorías que realice, no podrá evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas (aplica criterio contenido en dictamen N° 18.473, de 2013, de este origen).
Lo anterior, no obstante que este Organismo Fiscalizador, en virtud de lo establecido en los artículos 98 de la Constitución Política de la República; y 1°, 9°, 16 y 21 A de la ley N° 10.336, ya mencionada, entre otras disposiciones, se refiera a la juridicidad de las actuaciones de la Administración, con el objeto de velar por el respeto a los preceptos y principios fundamentales que rigen los procedimientos de licitación y las respectivas contrataciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.269, de 2014, de este origen).
En este contexto normativo y jurisprudencial corresponde pronunciarse acerca de la denuncia realizada por el interesado.
Así, y en lo que concierne al rechazo por parte de la Comisión de Apertura de las propuestas cuyas ofertas económicas fuesen inferiores al 95% disponible, cumple señalar que, según prevé el artículo 6° de la ley N° 19.886, “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”, y que “En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones”.
Luego, y en el mismo orden de ideas, el citado decreto N° 250, de 2004, preceptúa en su artículo 20, inciso segundo, que “La entidad licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las bases, la entidad licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que pretende contratar y ahorro en sus contrataciones”.
Asimismo, el artículo 37 del mismo decreto prescribe, en lo que atañe a este pronunciamiento, que “La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas”, en tanto su artículo 38, en lo que importa, indica que “Los criterios de evaluación tienen por objeto seleccionar a la mejor oferta o mejores ofertas, de acuerdo a los aspectos técnicos y económicos establecidos en las bases” y que “Las entidades licitantes considerarán criterios técnicos y económicos para evaluar de la forma más objetiva posible las ofertas recibidas”.
Pues bien, considerando que las BAE que rigieron la convocatoria, dispusieron en la letra a) del numeral 6.3 “Obligaciones Comisión de Apertura”, que era deber de dicha delegación rechazar las ofertas cuando la económica fuese inferior al 95% disponible, es dable colegir que la disposición en comento contraviene los principios de eficiencia y de ahorro que debe observar la Administración en sus contrataciones, toda vez que al restringir la competencia respecto del factor económico, impide alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del servicio y sus costos asociados (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s 71.953, de 2011; 53.650, de 2014 ; 55.416 y 62.716, ambos de 2015, todos de este origen). 
En mérito de lo expuesto, ese municipio deberá adoptar las medidas necesarias a fin de evitar la reiteración de situaciones como la acontecida.  
A su turno, sobre la fórmula relativa a la evaluación de la experiencia, es dable mencionar que la ecuación aritmética de cálculo solo se basa en la comparación entre oferentes, lo que no es un parámetro objetable en los términos denunciados por el peticionario. A su vez, es del caso anotar que la experiencia del proponente era considerada por las bases como un factor para calificar las ofertas y no como un requisito mínimo para postular, lo que guarda concordancia con lo manifestado en la jurisprudencia administrativa de este origen, en orden a que atendido el principio de libre concurrencia de los oferentes, consagrado en los artículos 4° y 6° de la ley N° 19.886, no resulta procedente exigir una determinada experiencia como requisito de admisibilidad de los participantes, pero esta sí se puede evaluar conforme lo dispone el artículo 38 del citado decreto N° 250, de 2004 (aplica criterio contenido en los dictámenes N° 19.554, de 2013 y 78.775, de 2015, de esta Entidad de Control). Siendo así, se desestima este aspecto de la denuncia.
Por último, y acerca de la eventual vulneración del principio de estricta sujeción a las bases denunciada, porque el municipio no publicó oportunamente la resolución que declara la inadmisibilidad de las empresas que indica, es menester precisar que lo preceptuado en la letra c) del numeral 8.2 de las bases administrativas especiales, en armonía con lo dispuesto en el artículo 41 del decreto N° 250, de 2004, se refiere a la publicación en el sistema, mediante la correspondiente resolución fundada, del resultado del proceso de la licitación, respecto de la adjudicación, inadmisibilidad, o deserción de la convocatoria, y no del rechazo de las ofertas presentadas, procedimiento regulado en la letra e) del numeral 6.2 de las citadas bases. En tal sentido, la adjudicación del concurso fue sancionada a través del decreto alcaldicio N° 157, del año en curso, documento que se encuentra publicado según lo contempla la reglamentación en referencia. A su vez, en el ícono “apertura” de la página web de la licitación, se fundan y describen las causales de rechazo las empresas dejadas fuera de concurso. Conforme a lo expuesto, se desestima también este aspecto de la denuncia. 
Transcríbase al recurrente, a la Directora de Control y a la Secretaria Municipal, ambas de la Municipalidad de Independencia. 
Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República