Dictamen N° 79119

Texto del dictamen

N° 79.119 Fecha: 13-X-2014

Don Ángel Jara Tobar, funcionario de la Universidad de Santiago de Chile (USACH), consulta acerca de la procedencia de que en su calidad de abogado patrocine demandas particulares de impugnación de procesos licitatorios ante el Tribunal de Contratación Pública sin infringir con ello la prohibición contenida en la letra c) del artículo 84 del Estatuto Administrativo.
En su informe, la USACH sostiene que el recurrente presta servicios a contrata, bajo la modalidad de media jornada, a esa entidad pública y que la otra mitad la dedica a asesorar jurídicamente en la ‘Sociedad de Desarrollo Tecnológico USACH Limitada’ persona jurídica de derecho privado destinada a desarrollar, coordinar, promover y apoyar las actividades que realiza esa Casa de Estudios Superiores en las materias que indica, entre las cuales se cuenta la prestación de servicios técnicos. Agrega, que en razón de este último empleo correspondería al recurrente cautelar los intereses de la mencionada entidad privada mediante las reclamaciones a que se refiere en su presentación, lo que sería procedente en la medida que dichas acciones no impliquen que un órgano de la Administración del Estado sea condenado pecuniariamente.
Sobre el particular, el ‘principio de probidad administrativa’ se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyos artículos 52 y 53 exigen de los servidores públicos una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
Luego, el inciso primero de su artículo 56 señala que “Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.”. Su inciso segundo dispone que son incompatibles con la ‘función pública’ las “actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada” y aquellas que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por los funcionarios o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.
En armonía con lo expuesto, la letra c) del artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prohíbe al funcionario público “Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte”, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente a él, a su cónyuge o a los parientes que indica.
Analizando dicha norma, los dictámenes N°s 4.747, de 2012 y 21.843 de 2013, de este origen, han manifestado que esa ‘prohibición’ se refiere específicamente a la defensa de las causas litigiosas de contenido patrimonial, en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado y en las que exista la posibilidad de que sea condenado pecuniariamente.
Por otra parte, el inciso primero del artículo 24 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, dispone que el Tribunal de Contratación Pública será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esa ley. El inciso primero de su artículo 26 señala que “En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.”.
En este punto resulta pertinente considerar que ese mismo tribunal en sus sentencias de fechas 22 de marzo de 2007 y 14 de diciembre de 2007, Roles Nos 20-2005 y 11-2007, respectivamente, ha sostenido que éste se limita a declarar la ilegalidad y/o arbitrariedad de los actos u omisiones del organismo público contra el cual reclama, señalando que el demandante deberá, si lo considerare procedente requerir la responsabilidad civil u otras medidas en los  tribunales competentes al efecto.
Como se colige de lo antes expuesto, los asuntos sometidos a la jurisdicción del Tribunal de Contratación Pública no poseen las características precisadas por la señalada jurisprudencia administrativa para entender configurado el impedimento por el que se consulta, toda vez que las acciones que ante aquel pueden impetrarse apuntan exclusivamente a determinar la ilegalidad o arbitrariedad de los procesos licitatorios efectuados por la Administración del Estado en el marco de la consignada ley N° 19.886 y no a perseguir la eventual responsabilidad civil de esta última con ocasión de aquéllos.
Por lo tanto, en el caso en estudio no se configura la prohibición de la letra c) del artículo 84 del Estatuto Administrativo, sin perjuicio de lo cual es necesario hacer presente que el recurrente deberá tener especial cuidado de no contravenir, a propósito de su actividad particular, los mandatos generales y particulares que importa el principio de probidad administrativa al que está sujeto por el desarrollo de su cargo público, contenidos tanto en la ley N° 18.575 como en el aludido cuerpo estatutario.
Transcríbase a la Universidad de Santiago de Chile.

Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República