Dictamen N° 77851

Texto del dictamen

N° 77.851       Fecha: 09-X-2014                                                                                                           
Se ha dirigido a esta Contraloría General el presidente de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología del Senado, solicitando, con ocasión de la discusión del proyecto de ley que renueva la vigencia de la ley N° 19.648, sobre acceso a la titularidad de los docentes contratados en los establecimientos educacionales subvencionados (Boletín  N° 8.784-04), que se emita una opinión acerca de los antecedentes, información y conclusiones contenidos en el informe realizado por la Biblioteca del Congreso Nacional denominado “Evolución de la dotación Docente Municipal a contrata, período 2003-2012”, que se acompaña.

Asimismo, consulta sobre el mérito del referido proyecto de ley para enfrentar la situación que afecta a los profesionales de la educación, en relación con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación.

Finalmente, requiere el parecer de este Organismo de Control, acerca de la totalidad de la Administración Pública, en lo relativo al cumplimiento de la normativa vigente respecto de la proporción que debe existir entre personal permanente y transitorio.

En relación con el primer aspecto planteado, sobre la documentación remitida acerca de la evolución de la dotación docente a contrata, que daría cuenta de un incremento significativo de aquella, es menester anotar que analizados los antecedentes acompañados por el Senado, se advierte que la metodología utilizada es incorrecta, toda vez que si bien se aprecian las fuentes empleadas, los períodos relacionados y se efectúan comparaciones de datos, no se distingue entre los distintos tipos de contratados ni se advierte cuál es el objetivo de incluir dentro de las tablas adjuntas a personas que no revisten la calidad de funcionarios públicos, como acontece con quienes desarrollan labores a honorarios, pues como se explicitará no corresponde efectuar el cálculo incluyendo a estos ni a los reemplazantes. 

Por otra parte, no se divisa cuál es la razón para referirse al número de personas que ejecutan tareas en calidad de contratados, en circunstancias que la base para fijar si se excede el límite legal de personal transitorio en las dotaciones docentes es la cantidad de horas cronológicas semanales que estas contienen. 

Además, tampoco se pudo determinar si dentro del porcentaje de contratados se contienen cifras respecto a quienes se desempeñan en esta calidad con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, pues, en tal caso, como se explicará más adelante, no se aplica el referido artículo 26. 

Por lo tanto, no es posible constatar la efectividad de las conclusiones a que se arriba en el estudio referido. 

Puntualizado lo anterior, y en lo que se refiere a la proporcionalidad que debe existir entre personal titular y contratado,   cabe señalar que el inciso final del artículo 20 de la ley N° 19.070, preceptúa que “se entiende por dotación docente el número total de profesionales de la educación que sirven funciones de docencia, docencia directiva y técnico-pedagógica, que requiere el funcionamiento de los establecimientos educacionales del sector municipal de una comuna, expresada en horas cronológicas de trabajo semanales, incluyendo a quienes desempeñen funciones directivas y técnico-pedagógicas en los organismos de administración educacional de dicho sector”. 

Luego, el artículo 25 del referido texto legal, establece que “tendrán la calidad de contratados aquellos que desempeñan labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares”, las que se encuentran definidas en el artículo 70 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de la citada ley.

A su vez, el artículo 26, inciso primero, de la ley N° 19.070, dispone que “el número de horas correspondientes a docentes en calidad de contratados en una misma Municipalidad o Corporación Municipal, no podrá exceder del 20% del total de horas de la dotación de las mismas, a menos que en la comuna no haya suficientes docentes que puedan ser integrados en calidad de titulares, en razón de no haberse presentado postulantes a los respectivos concursos, o existiendo aquéllos, no hayan cumplido con los requisitos exigidos en las bases de los mismos”.

El dictamen N° 23.397, de 1999, pronunciándose específicamente acerca de la forma de determinar el límite del 20% de las contrataciones contemplado en la referida disposición legal, concluyó que no procede incluir en el citado porcentaje las horas desempeñadas por un profesional de la educación que cumple funciones de reemplazo, habida cuenta que las horas que se sirven en esa calidad, son las mismas asignadas al docente titular que se reemplaza, lo que significa que no existe un aumento efectivo en las horas contratadas en la respectiva dotación docente.

Además, cumple con precisar que en relación con el artículo 8° bis de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial -que preceptúa, en su inciso primero, que para el cumplimiento de las acciones mencionadas en el artículo anterior, el sostenedor podrá contratar, en lo que interesa, docentes para mejorar las capacidades técnico pedagógicas del establecimiento y para la elaboración, desarrollo, seguimiento y evaluación del Plan de Mejoramiento-, esta Entidad de Control ha manifestado, en los dictámenes      N°s. 45.875, de 2012, y 7.364, de 2013, que ese precepto facultó a los sostenedores a contratar a quienes presten servicios para llevar a cabo el Plan de Mejoramiento Educativo, según el estatuto perteneciente a su profesión y a las funciones que van a desempeñar, de manera que -en lo que interesa-, a partir del 26 de octubre de 2011 -data de entrada en vigencia de la ley N° 20.550, que introdujo la norma en comento-, los docentes que cumplen esas funciones deben ser designados bajo los preceptos de la ley N° 19.070.

Luego, cabe indicar que el inciso segundo del citado artículo 8° bis de la ley N° 20.248, dispone que “tratándose de contrataciones efectuadas de conformidad al decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Educación, no regirá la limitación establecida en el inciso primero del artículo 26 del mencionado decreto”.

Así, si un maestro es designado para realizar actividades propias de los profesionales de la educación, con cargo a la ley N° 20.248, este ingresará a la dotación docente municipal, pero por la propia disposición del inciso segundo del artículo 8° bis del citado texto legal, tratándose de las contrataciones efectuadas de conformidad a la ley N° 19.070, no rige la limitación del inciso primero del artículo 26 de ese estatuto, por lo que no se consideran en el cálculo de la proporcionalidad.  

Lo anterior implica necesariamente que este tipo de contrataciones no altera el límite del 20% contemplado en el referido artículo 26 de la ley N° 19.070.

Precisado lo expuesto, es útil anotar que este Órgano Contralor ha tenido la oportunidad de revisar el tema de la proporcionalidad existente entre personal titular y contratado en las dotaciones docentes de las municipalidades que se indican y en los meses que se señalan, en el cuadro siguiente, en las que se vulneró la normativa contemplada en el artículo 26, inciso primero, de la ley N° 19.070.



En cuanto al segundo aspecto consultado, respecto del mérito del proyecto de ley que renueva la vigencia de la ley N° 19.648, sobre acceso a la titularidad de los docentes a contrata en los establecimientos públicos subvencionados, cabe señalar que este dispone en su artículo único: Elimínese en el Artículo Único de la Ley N° 19.648 la expresión “por única vez”. 

Luego, es menester recordar que el artículo único de la ley N° 19.648 -publicada en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 1999- que Otorga Titularidad en el Cargo a Profesores Contratados a Plazo Fijo por Más de Tres Años, concede “por única vez, la calidad de titulares de la dotación docente dependiente de un mismo Municipio o Corporación Educacional Municipal, a los profesionales de la educación parvularia, básica o media que, a la fecha de esta ley, se encontraren incorporados a ella en calidad de contratados y que se hayan desempeñado como tales en la misma durante, a lo menos, tres años continuos o cuatro discontinuos, por un mínimo de veinte horas cronológicas de trabajo semanal”.

Al respecto, es dable manifestar que mediante el dictamen N° 6.081, de 2000, esta Contraloría General -aclarando el sentido y alcance de la citada ley N° 19.648- concluyó que si bien la ley no distinguía quienes eran los beneficiarios de esa medida excepcional, solo podía considerarse como tales a los profesionales de la educación contratados que, cumpliendo con los requisitos establecidos en la antedicha ley, desempeñaban funciones transitorias, esto es, aquellos que son nombrados para cargos vacantes, mientras se designa a un titular. 

Por consiguiente, habida consideración a que el proyecto de ley en examen se limita a renovar la vigencia de la ley N° 19.648, esta Contraloría General cumple con advertir, que en la especie, correspondería aplicar el mismo criterio expresado en el dictamen N° 6.081, de 2000, en el sentido que el beneficio de la titularidad previsto en dicha ley, alcanza únicamente a los profesionales de la educación contratados para cumplir funciones transitorias.

Precisado lo anterior, y en lo tocante al proyecto de ley en comento, cumple con destacar que de suprimirse la expresión “por única vez” del artículo único de la ley N° 19.648, ello implicará desvirtuar el mecanismo normal para proveer cargos vacantes en las dotaciones docentes de los municipios, cual es la convocatoria a concurso público, toda vez que, bastaría dar cumplimiento a ciertos requisitos de duración en el tiempo y de carga horaria para que, educadores que no han participado en un proceso concursal midiéndose con sus pares, puedan automáticamente adquirir una calidad jurídica que por la propia naturaleza de la contratación no podían obtener.

En este contexto, es útil aclarar que los concursos para proveer cargos docentes y técnico-pedagógicos tienen un procedimiento reglado, a cargo del departamento de administración de educación municipal, contemplado en los artículos 28 y siguientes de la ley N° 19.070, y 80 a 85 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación -reglamento de la ley-, que se inicia con la convocatoria al certamen y culmina con el nombramiento del ganador, oportunidad en que se agota el certamen en todos sus efectos jurídicos.

Pues bien, dentro del aludido proceso concursal se distinguen distintas etapas: 1.- convocatoria que se debe efectuar, al menos, una vez al año y adicionalmente cada vez que sea necesario llenar una vacante; 2.- postulaciones que deben presentarse dentro del plazo establecido en la convocatoria, que no puede ser inferior a 30 días, ante el departamento de administración de educación municipal respectivo; 3.- análisis de las comisiones calificadoras respecto al cumplimiento de los requisitos formales, excelencia en el desempeño profesional, perfeccionamiento pertinente, concordancia del candidato con el proyecto educativo y otras que el sostenedor considere necesarias -tienen un plazo de 15 días para informar-; y 4.-resolución por el alcalde -en un plazo de 5 días contado desde la fecha de recepción del informe de la comisión- que puede escoger a cualquiera de las 5 postulantes de la nómina propuesta por el ente evaluador. 

En cambio, los nombramientos en calidad de contratados son esencialmente transitorios, se caracterizan porque se llevan a cabo por un breve tiempo, dependiendo su duración de la propia naturaleza de las funciones a desarrollar bajo tales modalidades y obedeciendo la designación al arbitrio de la propia autoridad, sin que los docentes que se encuentren en esta situación estén obligados a participar en ningún proceso de selección en el que se exijan las formalidades precedentemente anotadas. 

Como puede advertirse, considerando que con los procesos concursales, lo que se busca precisamente es elegir al funcionario más calificado para desempeñar un cargo, como lo señaló la señora Ministro de Educación al discutirse la admisibilidad del proyecto de ley mencionado, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en sesión de 8 de agosto de 2013, si se renovara la vigencia de la ley N° 19.648, en la forma expuesta, podría atentar contra el resguardo de la mejor calidad docente, ya que un mecanismo como la contratación, que necesariamente debiera ser temporal se transformaría en la regla general para proveer cargos docentes.

Además, ello podría acarrear una eventual vulneración al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, que impide establecer diferencias arbitrarias, esto es, que obliga a tratar de un modo igual a todos quienes se encuentren en la misma situación.

Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional, en su fallo Rol N° 1254, de 2009, considerando cuadragésimo sexto, manifestó que “la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellos que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. Así, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”.

Así, se produciría una discriminación arbitraria en el mecanismo de incorporación a una dotación docente en calidad de titular, dado que ciertos maestros deberían ingresar al municipio mediante un proceso concursal que requiere de un procedimiento reglado, el cual mide las competencias y aptitudes profesionales del candidato, mientras que a otros les bastaría con haber sido designados en forma directa, cumpliendo requisitos de tiempo de desempeño y de horas de trabajo durante un lapso determinado.

De este modo, al eliminarse la expresión “por única vez” de la ley en examen, dicho mecanismo de ingreso se transforma en permanente, estableciendo, por lo tanto, una situación de privilegio para los educadores contratados, quienes automáticamente pasarían a ser titulares en desmedro de los que estarían obligados a concursar para obtener la misma calidad jurídica.  

Además, cabe señalar que ello implicaría no considerar las reales necesidades de la dotación docente, por cuanto solo la autoridad correspondiente se encuentra en condiciones de fijar los requerimientos del objetivo que se tiende a satisfacer con las designaciones en calidad de contratados y el tiempo por el cual deben mantener su vigencia, circunstancia que necesariamente debe verse reflejada en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal.

En efecto, este constituye una herramienta de planificación que, formulada anualmente y tal como lo previene el artículo 4° de la ley N° 19.410, debe contener 1.- un diagnóstico del estado de cada uno y del conjunto de los establecimientos educacionales de la comuna; 2.- la situación de oferta y demanda de matrícula de la comuna; 3.- las metas que el departamento de administración de educación municipal pretenda alcanzar; 4.- la dotación docente y el personal no docente requerido para el ejercicio de las funciones administrativas y pedagógicas necesarias para el desarrollo del plan en cada establecimiento y en la comuna, fundados en razones técnico-pedagógicas; 5.- los programas de acción a desarrollar durante el año en cada establecimiento y en la comuna; y, 6.- el presupuesto de ingresos, gastos e inversión para la ejecución del plan en cada establecimiento y en el conjunto de la comuna.

Como puede apreciarse, el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal es un instrumento de proyección indispensable, que tiene validez para el respectivo año escolar, constituyendo una estimación de las horas necesarias para dar cumplimiento al programa en cada establecimiento y en la comuna, de manera que de efectuarse la renovación propuesta en los términos que se encuentra concebida -eliminándose la expresión “por única vez”-, la dotación docente perderá correlación con las reales necesidades educativas de una comuna, vinculadas con su número de alumnos, niveles, cursos y planteles. 

Por otra parte, en cuanto al cumplimiento de la normativa sobre la proporción existente entre personal permanente y transitorio en la Administración Municipal, tratándose de los funcionarios regidos por la ley N° 18.883, cabe señalar que el artículo 2°, inciso cuarto, del mencionado texto estatutario, dispone que los cargos a contrata, en su conjunto, no podrán representar un gasto superior al 20% del gasto de remuneraciones de la planta municipal, limite que según el dictamen N° 29.695, de 2005, entre otros, debe calcularse sobre la cantidad que para tales estipendios contemple el presupuesto anual correspondiente, con prescindencia de las plazas vacantes que existan o no en la misma.

Luego, es menester indicar que tomando como base los presupuestos ejecutados y teniendo como fuente los datos proporcionados por los municipios, tal como se puede advertir del cuadro N° 2 acompañado en anexo adjunto, durante el año 2013, solo las Municipalidades de Huara, Pica, Huasco, Paihuano, Limache, Putaendo, Pumanque, Santa Cruz, Empedrado, Pencahue, Rauco, Concepción, Penco, Arauco, Quilaco, Quilleco, San Rosendo, Coihueco, Pemuco, San Carlos, San Fabián, San Nicolás, Los Sauces, Renaico, Chonchi, Dalcahue, Queilén, Purranque, Hualaihué, Palena, Chile Chico, Laguna Blanca, San Gregorio, Porvenir, Cerro Navia, La Florida, La Pintana, Macul, Maipú, San Miguel, San Ramón, Puente Alto, Melipilla, Alhué, Curacaví, Lago Ranco y General Lagos, no excedieron el porcentaje de 20% a que se refiere el precepto legal citado.

En el mismo sentido, este Órgano Contralor ha tenido la oportunidad de revisar el tema de la proporcionalidad existente entre personal de planta y contrata, respecto de las entidades edilicias indicadas en el cuadro siguiente, verificándose que las Municipalidades de Independencia, Santiago, Curacaví y La Pintana habían excedido, en los períodos que se señalan, el límite legal del 20%. 



En este orden de ideas, cabe hacer presente que desde el año 1994 -época en que se adecuaron las plantas municipales-, se ha advertido un incremento en la contratación de personal a honorarios, para desempeñarse en programas comunitarios, imputada al subtítulo 21, ítem 04, asignación 004, del Clasificador Presupuestario, verificándose contrataciones masivas que no satisfacen las condiciones exigidas al efecto para dicha modalidad excepcional de prestación de servicios, las que no están sometidas a la limitación presupuestaria prevista en el artículo 13 de la ley N° 19.280.

Lo expuesto, se ve reflejado en el cuadro N° 1 comparativo que se acompaña en anexo adjunto, en que sobre la base de los presupuestos ejecutados y teniendo como fuente los datos proporcionados por los propios municipios, se pudo constatar, que en el año 2013, de las 345 entidades edilicias, únicamente las Municipalidades de Tocopilla, Pumanque, Cochamó, Lago Verde, Chile Chico, Timaukel, Torres del Paine, El Monte e Isla de Maipo, no utilizaron la contratación de personal a honorarios para desempeñarse en programas comunitarios.

En lo que respecta al personal de salud, es útil anotar que el artículo 14 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, establece que el número de horas correspondientes al personal contratado a plazo fijo no puede ser superior al 20% de la dotación. 

Sobre el particular, según da cuenta el dictamen N° 3.679, de 2005, esta Entidad de Control ha interpretado que el referido límite de contrataciones directas debe entenderse que se aplica sobre el total de la dotación, expresada en horas, incluyendo al personal contratado a plazo fijo, autorizándose excepcionalmente a las entidades administradoras a contratar profesionales bajo la modalidad de honorarios para ejecutar labores accidentales o cometidos específicos.

En este contexto, esta Contraloría General ha tenido la oportunidad de revisar el tema de la proporcionalidad entre contratos indefinidos y a plazo fijo, constatándose que, en el año 2011, en el Departamento de Salud de la Municipalidad de independencia se había excedido el mencionado porcentaje, situación que también se verificó respecto de la Municipalidad de El Bosque, tal como aparece del cuadro siguiente.





Finalmente, en lo que concierne al resto de la Administración del Estado, cumple con informar que las últimas leyes de Presupuestos del Sector Público, incluyendo la ley N° 20.713, correspondiente al año 2014, han dispuesto que no regirá la limitación contenida en el inciso 2° del artículo 10 de la ley N° 18.834, respecto de casi la totalidad de los órganos y servicios. 

Se remite disco compacto con copia de los dictámenes N°s. 23.397, de 1999; 6.081, de 2000; 3.679 y 29.695, ambos de 2005; 45.875, de 2012; y 7.364, de 2013; de los informes finales N°s. 70 , 69, y 73, de 2011; 69 y 72, de 2012; 18, 42, y 65, todos de 2013, y de los Informes de Investigaciones Especiales N°s. 10 y 16, ambas de 2013.

Saluda atentamente a Ud.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República