Dictamen N° 21425

Texto del dictamen

N° 21.425	Fecha: 25-III-2014

Se ha dirigido a esta Contraloría General el concejal de la Municipalidad de La Florida don David Peralta Castro, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la legalidad de las contrataciones directas del servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios efectuadas por esa entidad edilicia, a contar del 30 de junio de 2011.
Expresa el recurrente, en síntesis y en lo que interesa, que, según lo manifestado por el municipio, las referidas contrataciones se fundarían en las observaciones formuladas a las bases de licitación respectivas, por la Fiscalía Nacional Económica, situación que considera irregular.
Asimismo, consulta si el monto pagado por esa entidad edilicia por tal servicio se ajusta a los precios de mercado, y hace presente que dicho municipio no ha introducido en las respectivas bases, mejoras en lo concerniente a las condiciones laborales de los trabajadores recolectores de basura contratados por las empresas del rubro, a diferencia de otras municipalidades.
En segundo término, requiere un pronunciamiento acerca de la procedencia de la comisión de servicio a las ciudades de Amsterdam, Utrecht, Praga y Copenhague, dispuesta por el alcalde de esa entidad edilicia respecto de las personas que individualiza, para efectos de su participación en las reuniones que señala.
Manifiesta el recurrente que los documentos respaldatorios de dicho viaje -esto es, las invitaciones de los municipios y las empresas a visitar- son de fecha posterior a la data en que el concejo municipal aprobó la aludida comisión, y que no se advierte fundamento para la realización de la misma, por estimar que, dado el estado actual de las comunicaciones, tales encuentros podrían haberse realizado vía teleconferencia o por otro medio similar.
Requerida la Municipalidad de La Florida en relación con el primer asunto planteado, esta ha manifestado, en síntesis, que atendidas las circunstancias del caso y las dificultades presentadas en la especie, su accionar se ha ajustado a derecho.
En tanto, en lo que atañe a la segunda consulta, ese municipio ha acompañado una serie de antecedentes que avalarían la disposición de la comisión de servicios en comento.
A su turno, solicitado su parecer sobre las contrataciones directas del servicio de recolección de residuos domiciliarios a la Fiscalía Nacional Económica, esta ha relatado la intervención que le cupo en la revisión de las bases de las licitaciones que indica.
En lo concerniente al primer tema planteado, es menester señalar que, en cumplimiento de lo dispuesto en las Instrucciones de Carácter General N° 1/2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, vigentes a la época, ese municipio remitió a la Fiscalía Nacional Económica, en enero de 2011, las bases de la licitación para la concesión del servicio de recolección de residuos domiciliarios de la comuna de La Florida, organismo que, en el mes de marzo siguiente, las objetó, efectuando, entre otras observaciones, la recomendación de que mediara un lapso de 90 días entre la suscripción del contrato y el inicio del referido servicio.
En atención a ello, y dado que el plazo del convenio vigente a la época se extendía solo hasta el 30 de junio de 2011, mediante el decreto N° 2.101, de esa misma fecha, rectificado y complementado por el decreto N° 2.786, del mismo año, se dispuso la contratación directa de la empresa Enasa S.A. para prestar el servicio de recolección de residuos domiciliarios entre el 1 de julio de la citada anualidad y el 31 de enero de 2012, renovándose por un plazo de 5 meses, según lo indicado por el municipio, mediante el decreto N° 281, el día 25 de ese último mes y año. Sin embargo, cabe hacer presente que dicho decreto solamente modifica el citado decreto N° 2.101, en el sentido de establecer que procede renovar, por una única vez, el contrato, por un plazo no mayor a 5 meses, sin que se haya acompañado el acto mediante el cual se hizo efectiva tal renovación.
Paralelamente, se contrató en forma directa el servicio de aseo y limpieza de calles, paseos y veredas del sector céntrico de la comuna, también con la empresa Enasa S.A., mediante los decretos N°s. 2.903 y 3.272, ambos de 2011, por un plazo de 1 mes -entre el 9 de septiembre y el 9 de octubre de ese año- tratándose del primero de dichos actos, y de 5 meses -entre el 11 de octubre de la citada anualidad y el 11 de marzo de 2012- en lo que atañe al segundo.
Luego, considerando que, presentadas nuevamente las bases a la Fiscalía Nacional Económica, en febrero de 2012, estas fueron observadas, otra vez, en el mes de marzo siguiente, y en aras de la continuidad del servicio, el municipio dispuso, mediante el decreto N° 2.614, de 29 de junio de ese año, la contratación directa de la empresa Dimensión S.A. para la recolección de residuos sólidos domiciliarios y los demás servicios vinculados que indica, por 6 meses, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de dicha anualidad.
Cabe agregar que el 18 de julio de 2012, la Fiscalía Nacional Económica aprobó favorablemente la tercera versión de las bases presentadas por la entidad edilicia, y que efectuada la licitación respectiva, el concejo municipal, en sesión ordinaria N° 148, celebrada el 5 de diciembre de la citada anualidad, rechazó la propuesta de adjudicación que se le planteara -basándose para ello en motivos ajenos a los contemplados en las bases, según se desprende del acta de la sesión respectiva-, declarándose desierto el mencionado proceso, mediante el decreto N° 4.760, de fecha 6 de diciembre de ese año, lo que motivó la interposición de una demanda ante el Tribunal de Contratación Pública por parte de la empresa a la que se sugirió adjudicar la referida propuesta.
A continuación, y fundándose en la continuidad del servicio, se contrató en forma directa, mediante el decreto N° 277, de 2013, rectificado por el decreto N° 717, del mismo año, nuevamente a la empresa Dimensión S.A., para la misma labor, por 6 meses, entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de junio de ese año.
En tanto, el 25 de febrero de 2013 se depositaron en la Fiscalía Nacional Económica las bases para llamar a propuesta pública para la concesión de recolección de residuos sólidos domiciliarios zona norte y barrido mecanizado de calles de la comuna de La Florida por el período 2013-2019.
En tal contexto, encontrándose las aludidas bases en revisión de la señalada entidad y considerando el próximo vencimiento del contrato a la sazón vigente, se dispuso, mediante el decreto N° 1.431, de fecha 26 de abril de 2013, a fin de velar, nuevamente, por la continuidad del servicio, la contratación directa de la empresa Servicio de Aseo y Limpieza Comunal Dimensión S.A., por 6 meses, desde el 1 de julio y hasta el 31 de diciembre del citado año.
Enseguida, cabe hacer presente que en conformidad con las Instrucciones de Carácter General N° 3/2013, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia -que dejaron sin efecto las decisiones contenidas en los numerales 1 a 9 de las citadas Instrucciones de Carácter General N° 1/2006, entre las cuales se encontraba la obligación de remitir las bases de licitación pública a la Fiscalía Nacional Económica para su revisión-, los antecedentes referidos en el párrafo anteprecedente no fueron objeto de informe por ese organismo.
Finalmente, dada la proximidad del vencimiento del contrato vigente para la zona sur de la comuna, se decidió reestructurar las bases respectivas, denominándose la propuesta como concesión de servicios de recolección de residuos sólidos domiciliarios, recolección diferenciada, recolección de residuos en papeleros de 50 lts., zona norte y zona sur, y barrido-aspirado mecanizado de calles de la comuna de La Florida, por el período 2014-2019, siendo aprobadas tales bases y el cronograma de la nueva licitación por decreto N° 2.450, de 19 de julio de 2013. 
En este orden de ideas, cabe señalar, en primer lugar, que en la especie no se dio aplicación a la regulación prevista en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -aplicable en la especie en virtud de lo establecido en el artículo 66, inciso segundo, del mismo texto legal-, ya que, por una parte, el municipio no contrató las concesiones de que se trata por la vía de la licitación pública -como habría correspondido, dado que los montos respectivos superaban las cien unidades tributarias mensuales-, y, por la otra, no concurrieron los supuestos que, de manera excepcional, permiten recurrir a la contratación directa, esto es, no haberse presentado interesados a la propuesta respectiva. 
Luego, la Municipalidad de La Florida, al otorgar las concesiones en cuestión en forma directa, no se ciñó a la normativa a la que debe supeditarse ese tipo de actos.
Por otra parte, cumple hacer presente que según se desprende del tenor de los fundamentos esgrimidos por los concejales que intervinieron en la sesión de concejo llevada a cabo el 5 de diciembre de 2012, en la que se sometió a votación la adjudicación de la propuesta pública referida precedentemente, el rechazo de la misma se habría fundado en motivos ajenos a los contemplados en las bases, lo que no se ajusta a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.776, de 2013).
Sin embargo, cabe indicar que en la especie se verificaría una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, y que las consecuencias de dejar sin efecto la contratación de que se trata no podrían afectar a los terceros de buena fe, circunstancias que la autoridad edilicia debe ponderar en el marco del ejercicio de la potestad invalidatoria contenida en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.804, de 2013). 
Además, cumple agregar que al momento de declararse desierta la propuesta pública convocada por esa entidad edilicia el año 2012, restaba menos de un mes de vigencia de la concesión que se encontraba en curso, como asimismo, que al formularse las referidas observaciones por parte de la Fiscalía Nacional Económica, en las dos oportunidades en que ello ocurrió, faltaban tres meses para el término del servicio respectivo, por lo que no resultaba posible cumplir con los plazos requeridos para realizar una licitación pública o privada, de acuerdo con la regulación contenida sobre la materia en los capítulos IV y V del reglamento de la ley N° 19.886; lo indicado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el Instructivo de Carácter General N° 1, de 2006 -vigente a la época-, y lo informado a la Municipalidad de La Florida por la aludida Fiscalía, en sus primeras observaciones a las bases pertinentes.
Enseguida, es necesario recordar que según lo dispuesto en los artículos 118, inciso cuarto, de la Constitución Política, y 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695 -en concordancia con lo señalado en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, a los municipios les corresponde velar por la permanente y continua atención de las necesidades de la comunidad local, entre las cuales se encuentra el aseo domiciliario y de la comuna, precisando la jurisprudencia, a través de los dictámenes N°s. 34.125, de 2001; 1.943, de 2004 y 31.353, de 2006, entre otros, que las entidades edilicias deben adoptar las medidas pertinentes para que aquella no se vea afectada por circunstancias que han impedido el cumplimiento de los trámites requeridos para la concesión del servicio respectivo.
Sin embargo, cabe observar que la entrega de las bases a la Fiscalía Nacional Económica para su estudio se efectuó, en general, de manera tardía, sin considerar la proximidad de la expiración de los contratos vigentes. En efecto, debe hacerse presente que transcurrió prácticamente un año entre la primera devolución de tales antecedentes por la aludida entidad, en marzo de 2011, y el reingreso de la segunda versión de las mismas por parte de la municipalidad, en febrero de 2012; como asimismo, que a contar de marzo de 2013, ya no resultaba necesaria la revisión de tales antecedentes por ese organismo, situación que debió ser considerada al suscribir la contratación del 26 de abril de ese año.
En mérito de lo expuesto, ese municipio deberá investigar la existencia de responsabilidades administrativas comprometidas en relación con tal hecho, como asimismo, en lo sucesivo, adoptar los resguardos que resulten pertinentes en orden a efectuar todas las diligencias necesarias para poder realizar los llamados a licitación correspondientes con la mayor anticipación posible, a fin de que no se produzcan situaciones como las analizadas, en las que la contratación directa se transformó en una práctica reiterada entre los años 2011 y 2013, resultando útil recordar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62, N° 7, de la aludida ley N° 18.575, el omitir o eludir la propuesta pública en los casos en que la ley lo disponga constituye una conducta que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa.
Por su parte, el concejo municipal deberá tener en consideración a futuro que, sometida a su acuerdo una propuesta de adjudicación, solamente podrá rechazarla en la medida que no se ajuste a las bases respectivas, por aplicación del criterio contenido en el citado dictamen N° 16.776, de 2013.
En tanto, en lo concerniente a la consulta relativa a si el monto pagado por esa entidad edilicia por el anotado servicio se ajusta a los precios de mercado, cumple hacer presente que el análisis de tal aspecto técnico excede las atribuciones de este Organismo de Control, constituyendo un asunto de mérito, acerca del cual no procede emitir el pronunciamiento solicitado (aplica criterio contenido en los dictámenes  N°s. 69.138, de 2009 y 1.919, de 2013).
A su turno, acerca de lo aseverado por el recurrente en orden a que dicho municipio no ha introducido en las respectivas bases, mejoras en lo relativo a las condiciones laborales de los trabajadores recolectores de basura contratados por las empresas del rubro, a diferencia de otras municipalidades, es del caso indicar que ello también incide en una determinación de mérito, oportunidad o conveniencia que compete a la entidad edilicia, respecto de la cual no corresponde intervenir a esta Contraloría General, en conformidad con lo previsto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Organismo de Control.
Sin perjuicio de lo anterior, es del caso recordar que, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, inciso penúltimo, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, tratándose de servicios como el de la especie, las bases respectivas deben contemplar como criterio técnico las condiciones de empleo y remuneración, para cuya evaluación se considerarán los factores a que esa disposición alude, entre otros.
Por su parte, respecto del pronunciamiento solicitado por el concejal Peralta Castro acerca de la procedencia de la comisión de servicio a las referidas ciudades europeas, dispuesta por el alcalde de esa entidad edilicia respecto de los funcionarios municipales, de la contratada a honorarios y del concejal que individualiza, para efectos de su participación en reuniones relativas a políticas públicas orientadas a la sustentabilidad de las ciudades, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, estos podrán ser designados por el alcalde en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en la misma municipalidad, sea en el territorio nacional o en el extranjero.
En tanto, el artículo 74 del mismo texto legal previene, en lo que importa, que cuando la comisión deba efectuarse en el extranjero, el decreto alcaldicio que así lo disponga deberá ser fundado, determinando la naturaleza de esta y las razones de interés público que la justifican.
A su vez, la letra ll) del artículo 79 de la ley N° 18.695, dispone, en lo que interesa, que corresponde al concejo autorizar los cometidos de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional.
Por su parte, cumple hacer presente que la comisión de servicios procede respecto de los contratados a honorarios en la medida que así se haya pactado en el convenio pertinente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.266, de 2005).
Ahora bien, cabe manifestar que, según se advierte de la documentación tenida a la vista, en la especie concurrieron los requisitos exigidos en las normas citadas para efectos de la disposición de la mencionada comisión de servicio respecto de determinados funcionarios municipales y de la contratada a honorarios, y del cometido en el caso del concejal.
En otro orden de consideraciones, es del caso aclarar que el hecho de que las invitaciones pertinentes por parte de las entidades extranjeras anfitrionas se hayan oficializado una semana después de la sesión del concejo en que se autorizó tal encargo, no les resta validez como antecedente respaldatorio del mismo.
En este contexto, y acerca de la celebración de las reuniones respectivas vía teleconferencia o por otros medios similares, cumple indicar que, en virtud de las normas antes citadas, el alcalde está facultado para disponer la participación de servidores municipales en una comisión como la verificada en la especie, razón por la cual cabe concluir que actuó dentro del ámbito de sus atribuciones, sin que corresponda a esta Contraloría General intervenir en decisiones de mérito, oportunidad o conveniencia de resorte de la Administración activa, en conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 21 B de la ley N° 10.336, como lo sería la determinación de la forma en que debe verificarse la asistencia a los encuentros de que se trata.
En consecuencia, cabe concluir, en suma, por una parte, que, por las razones anotadas, las actuaciones del municipio en relación con las contrataciones del servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios no se ciñeron a la normativa pertinente; que no obstante ello, en la especie se ha tenido en consideración el principio de continuidad del servicio y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, sin perjuicio de lo cual, se hace presente que, en lo sucesivo, la Municipalidad de La Florida deberá adoptar los resguardos pertinentes a fin de garantizar que los llamados a licitación se efectúen con la suficiente antelación a fin de evitar que se produzcan inconvenientes como los verificados en el caso en estudio, e informará a esta Entidad de Control acerca del inicio de la investigación que se ha ordenado disponer sobre la materia, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente pronunciamiento, como también, en su momento, respecto del resultado de dicha indagatoria.
En tanto, en lo que atañe a la comisión de servicio por la que se consulta, cabe concluir que esta se enmarcó dentro del ámbito de atribuciones del municipio.

Transcríbase al concejal recurrente, al Concejo Municipal de La Florida, a la Fiscalía Nacional Económica y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República