Dictamen N° 42545

Texto del dictamen

N° 42.545    Fecha : 03-VII-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Jeria Flores, solicitando un pronunciamiento acerca de la actuación de la Municipalidad de Curacaví, quien le habría impedido arbitrariamente, según estima, prestar los servicios contratados en virtud de la licitación pública denominada “Reparación y mantención del sistema repetidor de televisión, Comuna de Curacaví”.
Requerido el municipio sobre el particular, ha informado que efectivamente fue licitado el servicio de que se trata, el que fue adjudicado al recurrente, siendo suscrito el correspondiente contrato y aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 2.093, de 5 de diciembre de 2012. Agrega que, sin embargo, tal adjudicación no fue publicada oportunamente en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, motivo por el cual, a través del decreto alcaldicio N° 2.211, de 31 de diciembre de la citada anualidad, esa entidad edilicia puso término al contrato.
Como cuestión previa, y en atención a que la autoridad alcaldicia en su informe hace presente que el reclamo de la especie debería haberse ajustado a los procedimientos de impugnación contemplados en el artículo 151 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -recurso de ilegalidad-, o al previsto en el artículo 24 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -acción de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública-, cumple manifestar que dicha afirmación no resulta acertada.
En efecto, cabe señalar que si bien el aludido artículo 151 de la ley N° 18.695, establece un procedimiento de reclamación especial en contra de las resoluciones u omisiones ilegales del municipio ante el propio alcalde, del tenor literal de ese precepto se desprende que dicha vía está concebida como una facultad que puede ejercer el particular afectado, pero no como el único medio para reclamar de aquellas.
A su vez, en relación al recurso que se puede interponer ante el Tribunal de Contratación Pública, es dable anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24, inciso segundo, de la referida ley N° 19.886, la materia por la cual se reclama no es de aquellas comprendidas dentro de la competencia de dicho órgano jurisdiccional. 
Por lo demás, y aun en el evento de tratarse de una irregularidad de aquellas que puede conocer el Tribunal de Contratación Pública, cabe manifestar, considerando las facultades que le han sido conferidas a esta Entidad de Fiscalización para ejercer el control de los actos de la Administración, incluidas las corporaciones edilicias -a través de los artículos 98 de la Constitución Política; 1°, 5°, 6°, 9° y 16 de la ley N° 10.336, de  Organización y Atribuciones de la Contraloría General; y 51 y 52 de la ley N° 18.695-, que la jurisprudencia administrativa de este origen contenida en los dictámenes N°s. 20.710, de 2011, y 13.131, de 2013, ha concluido que las materias de competencia del Tribunal de Contratación Pública no han sido sustraídas del ámbito sobre el cual corresponde a este Organismo de Control ejercer sus potestades, salvo las excepciones que expresamente contempla el ordenamiento jurídico.
Precisado lo anterior cumple referirse a la situación planteada por el recurrente.
En primer término, es dable indicar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la aludida ley N° 19.886 y 77 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el Reglamento de dicho texto legal, tanto en las bases administrativas de la licitación pública en comento, como en el respectivo contrato, no se observa que la causal de falta de publicación de la correspondiente adjudicación de la propuesta pública, se haya contemplado como una de aquellas que habilitaba al municipio para poner término a la mencionada convención.
Luego, y en cuanto a los efectos de la falta de publicación de la adjudicación aludida, cumple señalar que el artículo 20, inciso primero, de la antedicha ley, señala, en lo que interesa, que los órganos de la Administración deberán publicar en el o los sistemas de información que establezca el mencionado organismo, la información básica relativa a sus contrataciones y aquella que disponga el reglamento, la que deberá referirse a los llamados a presentar ofertas, su recepción, aclaraciones, respuestas y modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de que se trate.
En este mismo sentido, el artículo 57, literal b), numeral 5, del anotado reglamento, prescribe que se deberán publicar y realizar en el Sistema de Información, entre otros, la resolución de la entidad licitante que resuelva sobre la adjudicación.    
Cabe agregar, que el artículo 6° del citado texto reglamentario, dispone que todas las notificaciones, salvo las que dicen relación con lo dispuesto en el Capítulo V de la Ley de Compras, que hayan de efectuarse en virtud de las demás disposiciones de dicha ley y en virtud de ese reglamento, incluso respecto de la resolución de la adjudicación, se entenderán realizadas, luego de las 24 horas transcurridas desde que la entidad publique en el Sistema de Información el documento, acto o resolución objeto de la notificación.
Ahora bien, en la especie, es dable advertir que según lo establecido en las respectivas bases administrativas, la adjudicación de la propuesta se realizaría mediante decreto alcaldicio, notificado a los oferentes 48 horas después de resuelta aquella, situación que, de acuerdo a los antecedentes recabados, no se materializó, importando dicha omisión una transgresión a las normas antes referidas.
No obstante lo anterior, es necesario recordar que el artículo 13 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, indica, en su inciso segundo, que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, agregando que, la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren los intereses de terceros.
Por lo tanto, en atención a lo dispuesto por el antedicho precepto, es posible colegir que, en la especie, la omisión en que incurrió la entidad edilicia, esto es, no haber efectuado la publicación de la adjudicación de que se trata, en el plazo establecido al efecto, reviste el carácter de un vicio formal que no ha ocasionado perjuicios al interesado, por lo que no afectó la validez del procedimiento de que se trata, en específico de la respectiva  adjudicación.
Con todo, cumple con advertir que, la circunstancia que la autoridad administrativa no haya publicado la adjudicación de la propuesta en el término previsto para ello, no implica que se encuentre eximida de cumplir con tal obligación con posterioridad, de acuerdo con la preceptiva anotada y en concordancia con lo establecido en la última parte del mencionado inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880. 
Lo anterior, toda vez que admitir el argumento del municipio, importaría dejar a su arbitrio -por el solo hecho de no publicar determinados antecedentes en el sistema de información- el cabal término del respectivo proceso administrativo y, en definitiva, de las obligaciones que este le impone, situación que no resulta aceptable.
En este orden de consideraciones, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia de este Ente de Fiscalización, contenida en el dictamen N° 15.380, de 2013, ha manifestado que la inobservancia de los plazos no tiene incidencia, en definitiva, en la validez del proceso licitatorio, por cuanto dicho vicio reviste un carácter formal y no constituye un error esencial, pues no guarda relación con aspectos objeto de la evaluación, ni ha significado privilegiar a uno de los oferentes en perjuicio de los demás.
Finalmente, respecto a la afirmación del recurrente en orden a que el municipio se habría quedado con cierto material de trabajo de su propiedad, es dable señalar que, según lo informado por esa entidad edilicia, se está efectuando un catastro de los equipos que permanecen en la correspondiente dependencia municipal, a fin de determinar el dominio de los mismos.
En consecuencia, acorde con las consideraciones antes anotadas, este Organismo de Control cumple con manifestar que la Municipalidad de Curacaví no se ajustó a derecho al disponer unilateralmente el término del contrato de que se trata, adjudicado al señor Jeria Flores, debiendo adoptar las medidas pertinentes a fin de regularizar la situación,  incluyendo, en su caso, la determinación de las responsabilidades administrativas consiguientes, de lo cual deberá informar a esta Entidad de Fiscalización, como asimismo del resultado del catastro antes mencionado, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la total tramitación del presente oficio.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República