Dictamen N° 13131

Texto del dictamen

N° 13.131    Fecha: 27-II-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Bernardo, solicitando la reconsideración del oficio N° 54.483, de 2012, de este origen, toda vez que existirían dos litigios pendientes ante el Tribunal de Contratación Pública relativos a la materia a que se refiere aquel, circunstancia que impediría a este Organismo de Control pronunciarse sobre el particular, motivo por el cual estima que deben dejarse sin efecto tanto el mencionado pronunciamiento, como el proceso disciplinario iniciado con el objeto de determinar eventuales responsabilidades administrativas, respecto de hechos que actualmente están siendo conocidos por un órgano jurisdiccional.
Al respecto, cabe señalar, como cuestión previa, que a través del citado oficio N° 54.483, de 2012, se estableció que en el proceso de licitación para la concesión de estacionamientos en calles de la zona centro de esa comuna, existieron hechos que debían ser investigados, por lo que se comunicó que este Organismo de Control iniciaría un procedimiento disciplinario a fin de determinar las responsabilidades administrativas de los funcionarios municipales involucrados en los hechos.
Es pertinente agregar, que en dicho pronunciamiento expresamente se hizo la prevención de la existencia de una acción jurisdiccional relativa a la situación analizada, señalando que ello no obstaba al ejercicio de las facultades de inspección y de auditoría, a fin de verificar eventuales infracciones funcionarias que pudiesen dar lugar a responsabilidad administrativa.
Además, cumple informar que el procedimiento disciplinario a que se alude en el oficio N° 54.483, de 2012, fue ordenado instruir mediante resolución N° 5.135, de 1 de octubre del citado año, de este origen, encontrándose en la actualidad en su etapa resolutiva.
Pues bien, en relación con la materia, es dable manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, corresponde al Tribunal de Contratación Pública, conocer las acciones de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por el citado texto legal, que tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambas inclusive.
Por su parte, es necesario recordar que el artículo 98 de la Constitución Política establece que corresponde a esta Entidad de Fiscalización, entre otras atribuciones, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado y fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes.
A su vez, y en cumplimiento del referido mandato constitucional, los artículos 1°, 5°, 6°, 9° y 16 de la ley N° 10.336; sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, le confieren, en lo que importa, facultades para ejercer el control de los actos de la Administración, incluidas las entidades edilicias, a través, entre otras funciones, de la emisión de dictámenes, fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco y de los municipios y, en general, acerca del funcionamiento de las entidades sometidas a su fiscalización.
Precisa el artículo 51 de la ley  N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que las entidades edilicias serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional. Además, cabe anotar que el artículo 52 de dicho texto legal, dispone que en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, este Organismo de Fiscalización podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control.
Enseguida, es oportuno destacar respecto de normas de rango legal que pudieren restringir las anotadas facultades, que el Tribunal Constitucional en las sentencias roles N°s. 92, de 1989 -considerandos 6 a 9-; 1032, de 2008 -considerando 17-; 1051, de 2008 -considerandos 33 y 34-, y 2009, de 2011 -considerando 30-, ha señalado que tales preceptos legales son constitucionales en el entendido que no excluyen, precisamente, el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración, que la Constitución Política le confiere a la Contraloría General, criterio del cual es dable inferir que resulta contrario a la Carta Fundamental aquella interpretación de normas infraconstitucionales que implique restar eficacia a las potestades de esta Entidad Fiscalizadora (aplica dictamen N° 1.745, de 2013). 
Por consiguiente, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 20.710, de 2011, de esta Entidad de Control, las materias de competencia del Tribunal de Contratación Pública no han sido sustraídas del ámbito sobre el cual corresponde a este Organismo de Control ejercer sus potestades, salvo las excepciones que expresamente contempla el ordenamiento jurídico.
Puntualizado lo anterior, cumple con indicar, con relación al artículo 6° de la mencionada ley N° 10.336, según el cual esta Entidad Fiscalizadora está impedida de intervenir o informar los asuntos de naturaleza litigiosa o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que de acuerdo con lo expresado en los dictámenes N°s. 19.957, de 1996; 15.191 de 1998; 43.535 de 1999; 39.570 de 2000; 23.688 y 35.624, ambos de 2001; 11.752 y 18.779, ambos de 2003; 18.712 de 2005; y 56.773, de 2009, entre otros, dicho precepto se refiere a la facultad de este Organismo de Control para emitir dictámenes sólo en dichos asuntos, lo que de ningún modo impide el ejercicio de las demás funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido.
En efecto, a esta Contraloría General le corresponde practicar auditorías, inspecciones, investigaciones y sumarios que se estimen pertinentes, según lo previsto en los artículos 21 A y 131 a 139 de la referida ley N° 10.336, con el fin, entre otros, de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, además de establecer los hechos que el ejercicio de tales atribuciones requiera,  y las responsabilidades administrativas involucradas.
En este orden de consideraciones,   conviene, además, considerar lo establecido en el artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que consagra el principio de independencia de responsabilidades, esto es, que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, y en consecuencia, como precisa el anotado precepto, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos, en las condiciones y bajo las excepciones que contempla el ordenamiento jurídico, norma de la que es posible inferir que la circunstancia que un asunto sea conocido por un órgano jurisdiccional, no obsta a que este Organismo de Control, al mismo tiempo, determine eventuales infracciones cometidas por servidores públicos. 
Pues bien, acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 3.293, de 2011, y 47.877, de 2012, de este origen, el citado Tribunal de Contratación Pública, que solo ejerce funciones jurisdiccionales, no posee competencia para establecer la responsabilidad administrativa de servidores públicos, lo que compete a esta Entidad de Control y a las autoridades administrativas que determina la ley.
Por otra parte, sostener, como lo señala la ocurrente en su presentación, que esta Entidad de Control, en definitiva, deje sin efecto el oficio N° 54.483, de 2012, y se inhiba de iniciar el respectivo procedimiento disciplinario, por cuanto ello supondría la intervención en un materia sometida al conocimiento de un tribunal de justicia, implicaría desconocer las facultades de que ha sido dotada esta Contraloría General por la propia Carta Fundamental, con el propósito de efectuar, precisamente, el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, con el fin de resguardar el principio de probidad administrativa.
Como se puede advertir, este Organismo de Control, a través del antedicho oficio, no ha informado ni intervenido en un asunto sometido al conocimiento del Tribunal de Contratación Pública, sino que se ha limitado a ejercer aquellas atribuciones destinadas a verificar eventuales infracciones disciplinarias que pudieran dar lugar a responsabilidades administrativas.
En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración de la especie.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República