Dictamen N° 73491

Texto del dictamen

N° 73.491    Fecha : 24-XI-2011

Se han dirigido a esta Contraloría General los concejales de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda señores Eduardo Pastene Azola, Juan Lemuñir Epuyao, Manuel Aguilar Gálvez y Fabián Moreira Milla, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la   contratación directa del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios, aseo de ferias libres y barrido de calles de la respectiva comuna, por parte de la respectiva autoridad alcaldicia, actuación que estiman contraria a derecho, por no concurrir en la especie los requisitos previstos al efecto en el inciso sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, como asimismo, por no contar con el acuerdo del concejo municipal respectivo, contemplado en el artículo 65, letra j), de la misma ley.
Requerida la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, esta ha informado acerca del asunto planteado mediante sus oficios N°s. 30/1.331 y 30/1.370, ambos de 2011, en los que expresa, en síntesis, que, atendidas las circunstancias del caso, su accionar se ha ajustado a derecho.
Sobre el particular, cumple indicar que, según lo dispone el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.695, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por los municipios debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886     -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios- y de su reglamento -contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la primera ley mencionada, disposiciones que resultan aplicables en todo caso. 
A su vez, el citado artículo 8°, en sus incisos cuarto, quinto y sexto, establece expresamente el tipo de procedimiento que se debe utilizar para otorgar una concesión de la clase de que se trata, de acuerdo a los supuestos que enuncia, previendo que corresponde recurrir a licitación pública si el monto a pagar por las respectivas prestaciones es superior a cien unidades tributarias mensuales; a propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo -en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio-, o, finalmente, mediante trato directo, si no se presentaren interesados.
Así, las concesiones de servicios municipales de aseo que conlleven el pago de montos que superen las cien unidades tributarias mensuales -como habría acontecido con la contratación de la especie, según consta del decreto alcaldicio N° 1.240, de 2011, que la aprobó-, deben ser otorgadas previa licitación pública, sin perjuicio de la aplicación de la propuesta privada o la contratación directa, en los términos expresos que indica el citado artículo 8° y según la calificación que, en su caso, corresponde hacer al respectivo concejo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.469, de 2005).
Ahora bien, es menester señalar que el proceso tendiente a la adjudicación de que se trata se inició durante el año 2010, con un llamado a licitación pública -mediante el decreto N° 936, de 30 de julio de 2010- que concluyó sin éxito, por haberse declarado inadmisibles las ofertas por no ajustarse a las bases respectivas -a través del decreto N° 1.311, de 22 de octubre del mismo año-, según lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 19.886.
Posteriormente, mediante el decreto   N° 301, de 21 de febrero de 2011, la municipalidad efectuó un segundo llamado a propuesta pública, rechazándose por el concejo la proposición de adjudicación planteada por la alcaldesa, en atención, entre otros aspectos, a diferencias de algunos concejales con el Comité Financiero Administrativo, a eventuales errores en la presentación de las ofertas y al historial de la empresa propuesta, según se dejó constancia en el acta de la sesión de concejo del 23 de mayo del mismo año. 
En tales circunstancias, a través del decreto N° 960, de 6 de junio de 2011, la autoridad edilicia declaró desierta esta segunda licitación, atribución que tenía, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 9° de la ley N° 19.886 y con lo manifestado por la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.009, de 2010. 
Finalmente, la alcaldesa convocó a la contratación directa del aludido servicio a través del decreto N° 1.114, de 24 de junio de 2011, invitándose a presentar cotizaciones a los participantes de la última licitación pública, y adjudicó la concesión respectiva a la empresa Centro de Gestión Ambiental y Servicios Crecer Ltda., mediante el decreto N° 1.240, de 18 de julio del mismo año. Esta contratación fue sometida a votación del concejo municipal en la sesión celebrada el 15 de julio de 2011, el que la rechazó en base, fundamentalmente, a discrepancias respecto del procedimiento utilizado.
En este orden de ideas, cabe señalar, en primer lugar, que en la especie no se dio aplicación a la regulación prevista en los aludidos incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, ya que, por una parte, el municipio no contrató la concesión de que se trata por la vía de la propuesta pública ni privada y, por la otra, no concurrieron los supuestos que, de manera excepcional, permiten recurrir a la contratación directa, esto es, no haberse presentado interesados a la propuesta respectiva. 
Asimismo, cumple indicar que el otorgamiento de la concesión no contó con el acuerdo del concejo municipal exigido al efecto por el artículo 65, letra j), de la citada ley. 
Luego, la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, al otorgar la concesión en cuestión en forma directa, no se ciñó a la normativa a la que debe supeditarse ese tipo de actos.
No obstante, y tal como lo informa el municipio, a la época en que se declaró desierta la última propuesta pública convocada por esa entidad edilicia, restaban menos de dos meses de vigencia de la concesión que se encontraba en curso, período en el que no resultaba posible llevar a cabo una licitación pública o privada con arreglo a la preceptiva pertinente.
En efecto, los plazos que debían cumplirse para realizar alguno de esos procedimientos excedían largamente el período anotado, de conformidad con la regulación que al efecto contemplan los capítulos IV y V del referido reglamento de la ley N° 19.886; lo indicado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el instructivo de carácter general N° 1, de 2006, y lo informado a la Alcaldesa de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda por la Fiscalía Nacional Económica, mediante oficio N° 900, de 2010.
A su vez, no procedía la renovación de la concesión vigente a la sazón -aprobada por el decreto alcaldicio N° 987, de 10 de agosto de 2010-, atendido que el artículo 12 del reglamento citado, tratándose de contratos cuyos montos excedan de 1.000 unidades tributarias mensuales, no admite sino en forma excepcional -en las condiciones que enuncia- las cláusulas de renovación, y que el contrato respectivo -celebrado el 30 de julio de 2010-, en su acápite sexto, sólo admitía una única prórroga, la que fue autorizada mediante el decreto N° 1.442, de 18 de noviembre de ese año.
Como es posible advertir, la entidad edilicia no podía, en el contexto legal aplicable, convocar a licitación alguna, renovar el contrato que tenía vigente ni contratar con un tercero en forma directa, por no cumplirse las exigencias pertinentes. 
Sin embargo, no puede entenderse que el municipio debía permanecer inactivo ante tal situación, ya que ello significaba desatender la finalidad, obligaciones, funciones y principios que, según diversas disposiciones constitucionales y legales, deben cumplir las entidades edilicias.
En este sentido, es necesario recordar que según lo dispuesto en los artículos 118, inciso cuarto, de la Constitución Política, y 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695 -en concordancia con lo señalado en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, a los municipios les corresponde velar por la permanente y continua atención de las necesidades de la comunidad local, entre las cuales se encuentra, naturalmente, aquella relacionada con el aseo domiciliario y de la comuna, la que, además constituye una función privativa municipal, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 3°, letra f), de la mencionada Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
En relación con lo anterior, resulta pertinente destacar que el artículo 11 del Código Sanitario confiere asimismo a los municipios funciones vinculadas con la limpieza de las vías públicas, las que, además, se relacionan estrechamente con el deber del Estado de velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19, N° 8, de la Carta Fundamental, no se vea afectado.
Por su parte, en relación con las aludidas finalidades, funciones y principios, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida en los dictámenes N°s. 34.125, de 2001; 1.943, de 2004 y 31.353, de 2006, entre otros- ha reconocido la necesidad de que las municipalidades adopten las medidas que resulten pertinentes para que la continuidad del servicio de aseo no se vea afectada por circunstancias que han impedido el cumplimiento de los trámites requeridos para la concesión del referido servicio.
En este marco normativo, es posible concluir que la actuación que se cuestiona en la especie, pese a no ajustarse a lo dispuesto en los artículos 8°, incisos cuarto, quinto y sexto, y 65, letra j), de la ley N° 18.695, fue adoptada por la alcaldesa, como máxima autoridad de la municipalidad, con el objeto de dar continuidad al servicio de aseo comunal y en cumplimiento de las funciones privativas que le corresponden a la respectiva entidad edilicia, a fin de evitar problemas de salubridad pública y de contaminación ambiental.
Debe hacerse presente, asimismo, que en el decreto N° 1.114, de 2011, mediante el cual se convocó a la contratación directa del servicio en comento, según antes se indicara, se dejó expresa constancia de que, precisamente dada la excepcionalidad de la utilización de ese procedimiento en la especie, el plazo de vigencia del contrato respectivo se extiende sólo por diez meses y que, dentro de tal período, debe efectuarse un nuevo llamado a licitación pública.
Con todo, y atendida la demora de casi cuatro meses entre el término, sin éxito, de la primera licitación pública convocada y el segundo llamado, ese municipio deberá investigar si existen responsabilidades administrativas comprometidas en relación con tal situación, como asimismo, en lo sucesivo, adoptar los resguardos que resulten pertinentes en orden a efectuar los llamados a licitación correspondientes con la mayor anticipación posible, evitando que, una vez fracasado un proceso licitatorio, transcurra un lapso considerable antes de la próxima convocatoria, a fin de que no se produzcan situaciones como la analizada.
En otro orden de consideraciones, el concejal Juan Lemuñir Epuyao manifiesta, además, su disconformidad en relación con la incorporación al acta de la sesión de concejo que indica, del documento mediante el cual el Comité Financiero Administrativo de ese municipio -organismo técnico encargado de la evaluación de las ofertas en el procedimiento concursal en comento- se refiere a las expresiones vertidas por dicha autoridad en una sesión anterior, relativas al supuesto favoritismo de ese comité por uno de los oferentes en particular, haciendo presente que no corresponde que tal entidad se inmiscuya en el ejercicio de sus funciones como concejal, ni que reprima su derecho a opinar sobre la materia.
Al respecto, el municipio señala en su informe que consideró prudente acceder a lo solicitado por el comité afectado por esa acusación, en orden a que sus descargos tuviesen igual publicidad que los dichos de tal autoridad, por lo que el aludido documento fue leído en la siguiente sesión de concejo municipal e incorporado al acta respectiva.
Sobre el particular, cumple indicar que la adopción de tal medida incide en una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia que compete al municipio, en relación con la cual no cabe intervenir a este Organismo de Control, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República