Dictamen N° 73122

Texto del dictamen

N° 73.122                                  Fecha: 23-XI-2011

Don Emilio Rebolledo, en nombre de la Asociación de Funcionarios de Chile Deportes (ANFUCHID) de la VIII Región, expone que mediante la resolución exenta N° 1.730, de 2010, del Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, se fijó una nueva estructura orgánica para este último, lo cual, a su juicio, solo podría disponerlo una ley, en virtud de la Constitución Política y en armonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 319, de 2001.

Además de lo anterior, denuncia que la Dirección Regional del Biobío de esa entidad pública ha asignado labores de jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo lo informado en los oficios N°s. 3.073, de 2009, y 7.422, de 2010, de la Contraloría Regional respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de esta clase de designaciones.

Por su parte, don Fred Hernández González, en representación de ANFUCHID de la Región Metropolitana, manifiesta que a través del dictamen N° 72.224, de 2010, esta Contraloría General ordenó la modificación de la citada resolución exenta N° 1.730, del mismo año, por cuanto la fijación de la estructura orgánica interna del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) que contenía, incidiría en una materia que pertenece al ámbito de la reserva legal. Afirma que, no obstante lo anterior, el referido Director Nacional del IND, dictó una nueva resolución exenta -N° 3.808, de 2010- que deroga la anterior, en la cual esa autoridad volvería a incurrir en los mismos vicios que se le representaron, por la jurisprudencia precitada, tratándose de ese primer acto administrativo.

Agrega el recurrente, que, asimismo, se han aprobado diversas medidas de reestructuración a nivel regional, por el respectivo Director, que exceden el campo de sus atribuciones.

A su vez, el diputado don Tucapel Jiménez Fuentes, expresa que en el citado dictamen N° 72.224, de 2010, esta Entidad Fiscalizadora ordenó al Director Nacional del IND dejar sin efecto "la resolución exenta número 1.730, por contener ésta una reestructuración orgánica del servicio que era ilegal o inconstitucional" y hace presente que esa autoridad no ha cumplido ese pronunciamiento, insistiendo en Finalmente, don Álvaro Muñoz Marín, en nombre de ANFUCHID, consigna que la resolución exenta N° 2.257, de 2011, del Director Nacional del IND, relativa a reestructuración de este último, dictada en reemplazo de las anteriormente mencionadas, sería ilegal pues no cumple con las normas contenidas en el artículo 41 de la ley N° 18.575, por las razones que señala, y, además, no acataría las conclusiones del referido dictamen N° 72.224, de 2010. Agrega que esta ilegalidad afectaría a todas las medidas que se han dispuesto sobre la materia y plantea que, en razón de lo anterior, "para poder realmente reestructurar este Servicio, el señor Presidente de la República deberá, mediante su iniciativa exclusiva, promover un proyecto de ley relativo al tema.".

Sobre las presentaciones en estudio han informado, a requerimiento de esta Contraloría General, el Director Nacional y el Director Regional de la Región del Biobío, ambos del Instituto Nacional de Deportes de Chile.

Ahora bien, para aclarar el sentido de los planteamientos que se formulan en torno a la fijación de la estructura del IND, es necesario consignar que en el señalado dictamen N° 72.224, con motivo de una impugnación formulada por la asociación recurrente en contra de la aludida resolución exenta N°1.730, de 2010, se declaró en primer término, que dentro de las atribuciones del Director Nacional en referencia, enumeradas en el artículo 20 de la ley N° 19.712, que aprueba la Ley del Deporte, no se encuentra la facultad de establecer la organización interna de dicha entidad ni la de asignar funciones a su personal, las cuales se le conferían en el artículo 20, letra b), y parte de la letra c), del correspondiente proyecto de ley, apartados que el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N° 319, de 2001, declaró contrarios a la Carta Fundamental y ordenó su eliminación, por tratarse de cuestiones pertenecientes a la reserva legal.

Asimismo, expresa ese oficio que en virtud de las normas que indica, de la Carta Fundamental y de la ley N° 18.575, son materia de ley la creación y supresión de servicios públicos o empleos rentados, la determinación de sus funciones o atribuciones, y asimismo, la de su organización y estructura básicas, de lo cual resulta que la autoridad administrativa carece de atribuciones para regular tales cuestiones.

No obstante, atendido que la ley N° 19.712 no regula íntegramente la estructura y organización del IND, el mismo pronunciamiento destaca que el artículo 28 de la citada Ley del Deporte fija la planta del Instituto Nacional en comento, disponiendo, en lo que interesa, la existencia de tres cargos de jefe de división, diecisiete de jefe de departamento y trece de directores regionales, así como tres plazas de jefe de subdepartamento y una de jefe de sección, entre las cuales su Director Nacional, en su calidad de jefe superior de servicio, puede distribuir las labores que la ley ha atribuido a ese organismo público, precisando que ello, es armónico con lo dispuesto en el artículo 31, inciso segundo, de la citada ley N° 18.575, según el cual los jefes de servicio pueden, dentro de la estructura básica definida por la ley, dirigir, organizar y administrar la correspondiente entidad.

A su vez, puntualiza el mencionado pronunciamiento que como quiera que la mencionada ley N° 19.712 establece los órganos superiores, regionales y consultivos del Instituto de que se trata, así como sus funciones y atribuciones, el Director Nacional puede, para proveer a la administración del Servicio, asignar las tareas específicas que corresponderán a las plazas de la planta con que cuenta ese organismo, procediendo mediante delegación de funciones, en aplicación de la facultad que le otorga al efecto el artículo 20, letra j), de la mencionada Ley del Deporte, en orden a "delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia, de conformidad con las normas generales". 

Concluye el referido dictamen que, atendido lo expuesto, el Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile debe proceder a la modificación de la resolución exenta N° 1.730, de 2010, de conformidad con el criterio antes señalado.

Es útil consignar que con anterioridad a la data del dictamen N° 72.224, en referencia, se dictó la resolución N° 3.808, de 2010, sobre igual materia y que derogó la aludida resolución N° 1.730, a que se refiere ese pronunciamiento.


No obstante, luego de la emisión de este último, se emitió la resolución exenta N° 2.257, de 2011, que sustituyó el texto de las anteriores, último documento impugnado por los recurrentes y cuya juridicidad ahora corresponde analizar a la luz de esa jurisprudencia.

Como cuestión previa cabe recordar que tal como se expresa en el precitado dictamen N° 72.224, de 2010, el Director Nacional del IND puede distribuir las tareas inherentes a las funciones que la ley ha atribuido a ese organismo público, entre las distintas plazas que la ley ha establecido al fijar su planta, utilizando para tal efecto la figura jurídica de la delegación, en uso de la prerrogativa que le confiere el artículo 20, letra j), de la ley N° 19.712.

Ahora bien, la resolución en examen, aunque cita en sus considerandos el dictamen N° 72.224, se aparta de los criterios antes reseñados, en la medida que no contiene una distribución de tareas por la vía de delegaciones, sino que establece directamente unidades que conforman la organización interna y les asigna funciones, lo cual presupone necesariamente la existencia de las facultades que el Tribunal Constitucional en la referida sentencia ordenó eliminar, de la enumeración de las atribuciones del Director Nacional del IND que contemplaba el proyecto de la Ley del Deporte.

En efecto, lo anterior resulta evidente, desde el enunciado inicial del nuevo texto -contenido en el inciso segundo del punto primero- en cuanto expresa que el Instituto "funcionará con la siguiente organización interna y con las dependencias que en cada caso se señalan".

Asimismo, y concordando con ello, se establecen sucesivamente, en el cuerpo de este acto administrativo, los departamentos que integrarán la estructura del servicio, y sin asignar tareas a cargos específicos, se fijan las funciones de tales unidades.

En estas condiciones, es forzoso concluir, que el Instituto Nacional de Deportes de Chile, debe reformular la resolución exenta N° 2.257, de 2011, a fin de ajustar sus disposiciones a los criterios fijados por esta Contraloría General en el dictamen N° 72.224, de 2010, complementado por el presente pronunciamiento.

A continuación corresponde analizar lo planteado por la ANFUCHID de la VIII Región en orden a que la Dirección Regional del Biobío de ese Instituto ha asignado labores de jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo oficios de la Contraloría Regional respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de ese género de designaciones.

En particular, se refiere a la situación de los encargados del Departamento de Administración y Finanzas y del Área de Deporte de Competición, haciendo una alusión genérica a "otros funcionarios que se encuentran en la misma situación", sin precisar los antecedentes respectivos.

En su informe, el Director Nacional del IND expresa, en lo que atañe a los tópicos antes indicados, que, en efecto, doña Mónica Alejandra Saldías León, funcionaria a contrata de ese servicio, desempeña funciones de carácter directivo en la Dirección Regional ya aludida, haciendo presente que lo anterior tendría en la actualidad su fundamento en lo dispuesto por la ley N° 20.481.

Además, manifiesta que don Christian Cheuquén Arévalo, también servidor contratado de esa repartición, se desempeña actualmente como "Encargado de Deporte de Competición" - aunque sin especificar la data en que inició tal desempeño-, lo que, en su opinión, también se ajustaría a derecho.

Sobre el particular, conviene advertir que la invariable jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 23.229, de 2004 y 54.670, de 2008, ha precisado que atendido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son de naturaleza esencialmente transitoria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza. 

Señalado lo anterior, cabe indicar que de los datos que obran en poder de esta Contraloría General, aparece que en virtud de la resolución N° 268, de 2010, del Instituto Nacional de Deportes de Chile, se aprobó la contratación de doña Mónica Alejandra Saldías León como profesional, grado 10, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, para desempeñarse en la Dirección Regional ya aludida.

Con posterioridad, mediante la resolución exenta N° 2.554, de 14 de julio de 2011, del referido Instituto, se asignó a dicha servidora el ejercicio de funciones directivas como "Encargada del Área de Administración y Finanzas" de la Dirección Regional del Biobío de ese organismo, detallando las respectivas labores, de conformidad con lo autorizado por la ley N° 20.481, de Presupuestos del Sector Público para el año 2011.

De lo expuesto se desprende que sólo desde la referida data, tales labores han sido ejecutadas por aquella funcionaria de conformidad a derecho, toda vez que la mencionada resolución exenta N° 2.554, de 2011, fue dictada de acuerdo con lo dispuesto en la Partida 20, Capítulo 03, Programa 01, Glosa 04, letra a), de la antes apuntada ley N° 20.481, que ordena, en lo que interesa, que el personal a contrata del Instituto Nacional de Deportes de Chile "podrá desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe de Servicio, en la que deberá precisarse, en todo caso, las referidas funciones.".

Por otra parte, corresponde señalar que de los antecedentes que se encuentran en poder de este Organismo de Control aparece que mediante la resolución N° 162, de 2008, del Instituto Nacional ya referido, don Ruperto Christian Cheuquén Arévalo fue contratado como profesional, grado 13, de esa repartición, para desempeñarse en la Dirección Regional de que se trata, contratación prorrogada sucesivamente en virtud de las resoluciones exentas N°s 3.560, de 2009 y 3.803, de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2011, sin que a su respecto conste la dictación de un acto administrativo habilitante para el ejercicio de tareas de jefatura, como ocurre en el caso de la señora Saldías León.

En este contexto, es necesario señalar que dicho funcionario se encuentra afecto a la regla general antes enunciada, de conformidad con la cual los servidores contratados sólo podrán desempeñar las labores de carácter directivo que se les asignen o deleguen mediante un acto administrativo fundado en el cual, además, se precisen tales funciones, de manera que sin dicha autorización no resulta, jurídicamente procedente que las ejecute en calidad de encargado del Área de Deporte de Competición de la mencionada Dirección Regional.

Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República