Dictamen N° 25332

Texto del dictamen

N° 25.332  Fecha: 26-IV-2011
El diputado señor Pedro Araya Guerrero, en su calidad de Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, expone que esa entidad está analizando un proyecto de ley que exceptúa de la inhabilidad establecida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, a quienes ingresen a los organismos de la administración civil del Estado mediante concurso público.
Señala que en el debate habido en el seno de esa comisión se ha discutido sobre la conveniencia de dicha reforma, puesto que por una parte favorecería únicamente al personal de planta de la Administración Pública, y por otro lado, al ser extensiva a dicho personal convertiría en letra muerta la inhabilidad aludida, destinada a cautelar el principio de probidad. 
Agrega que la finalidad de la modificación legal propuesta tendría por objeto resolver la problemática que se presenta en el Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, dado que los hijos de los funcionarios de esa dependencia tienden a inclinarse por seguir la misma carrera que sus padres, circunstancia que dio lugar a la presentación de la moción legislativa aludida.
En este contexto, se solicita de esta Contraloría General un pronunciamiento relativo a la situación del personal del aludido Servicio Exterior y una opinión acerca de la solución a la circunstancia recién planteada.
Sobre el particular esta Entidad de Control ha procedido a efectuar el análisis pertinente del proyecto de ley aludido en relación con la normativa constitucional y legal atingente y con la jurisprudencia administrativa recaída sobre la materia, producto de lo cual estima oportuno hacer presente las siguientes consideraciones:
I. Sobre el principio de probidad administrativa y sus alcances.
En relación con la materia, es necesario señalar  que la Constitución Política de la República previene, en su artículo 8°, inciso primero, que “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.”.
Enseguida, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, manifestada en sus dictámenes N°s 73.040, de 2009 y 39.453, de 2010, ha precisado que el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que queden al margen de este capital principio, el cual exige de quienes se encuentran sujetos al mismo respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que lo regulan, observando una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar, en todas sus actuaciones, el interés general por sobre sus intereses particulares.
Asimismo, conviene tener presente que al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional, N° 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia de que desempeña funciones públicas cualquier persona que cumple una actividad pública en procura de un interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo, tal como se señalara en el dictamen N° 22.527, de 2010.
En el mismo sentido, el recién mencionado oficio precisa que el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se refiere también en términos amplios a los sujetos destinatarios de dicha obligación, al prescribir que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa.
Añade que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de enero de 1995, que incorporó el Título III a la citada ley N° 18.575, denominado, precisamente, “De la Probidad Administrativa”, donde se encuentra el aludido artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del señalado principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado.
En este orden de ideas, procede señalar que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador ha expresado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 39.497 y 44.650, ambos de 2000; 7.083, 8.233 y 32.287, todos de 2001; 129, 140 y 4.443, todos de 2004; 70.763, de 2009 y 16.360, de 2010, que tanto quienes se desempeñen en un cargo de planta o a contrata como quienes lo hagan bajo la modalidad de la contratación a honorarios se encuentran sujetos al cumplimiento de los principios jurídicos que sustentan el régimen estatutario de derecho público, como acontece con el de probidad administrativa, comoquiera que en todos esos casos se verifica el cumplimiento de una función pública.
A continuación, es del caso advertir que el ordenamiento jurídico ha introducido diversas figuras en resguardo del principio de probidad, entre ellas, la inhabilidad de ingreso a la Administración Civil del Estado contenida en el artículo 54, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por la que se consulta.
II. Sobre la inhabilidad contemplada en el artículo 54, letra b) de la ley N° 18.575.
Señalado lo anterior, es menester indicar que el artículo 54 de la citada ley N° 18.575, ordena que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, entre otros, “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”, según lo prescribe la letra b) de dicho precepto.
En este punto, conviene advertir que la causal de inhabilidad en estudio, según el criterio sostenido en la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 33.478, de 2000; 7.047, de 2001; 3.959, de 2006; 43.920, de 2008; 11.992 y 70.763, ambos de 2009, implica que el ingreso a la Administración Pública se encuentra condicionado a que el interesado no posea con alguna autoridad o funcionario directivo de la entidad a la que postula, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, uno de los vínculos de parentesco descritos en el referido precepto.
Además, cabe considerar que el artículo 64 del mismo texto normativo previene que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico en el plazo que indica y, en el mismo acto, deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica, imposición esta última que ha sido puesta de relieve, entre otros, en los dictámenes N°s 9.173, de 2001 y 46.392, de 2003, ambos de este origen.
Como es dable observar, la inhabilidad de que se trata tiene por objeto salvaguardar el principio de probidad, impidiendo que desempeñen cargos o funciones públicas aquellas personas que, en razón de los vínculos de parentesco que se han expresado, puedan verse afectadas por un conflicto de intereses en el ejercicio de determinado empleo, tal como ha sido manifestado por esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s 8.233 y 41.581, ambos de 2001 y 35.479, de 2008.   
III. Situación del personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En cuanto se refiere a la situación de las autoridades y funcionarios del Servicio Exterior, es necesario manifestar que el aludido Ministerio, por mandato del artículo 1° de la ley N° 18.575, integra la Administración del Estado y, por consiguiente, a sus empleados les resultan plenamente aplicables las disposiciones sobre probidad administrativa establecidas en este último texto legal, de manera que aquéllos deben dar estricto cumplimiento a ese principio y a las normas que lo regulan, tal como fuera puntualizado por esta Entidad Fiscalizadora, en relación con la misma repartición, mediante el dictamen N° 49.997, de 2002, cuya copia se acompaña.
Dicho pronunciamiento agregó que la circunstancia de que el personal del Servicio Exterior se encuentre afecto a un estatuto funcionario de carácter especial no altera su condición de empleados estatales, ni los exime de la observancia de las indicadas disposiciones sobre probidad, entre las cuales se encuentra la inhabilidad prevista en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575.
En refuerzo de esa argumentación, conviene hacer presente que durante la tramitación legislativa de la referida ley N° 19.653, se puso de manifiesto la intención de establecer la obligatoriedad de las normas sobre probidad administrativa respecto de todos los organismos de la Administración del Estado, excluyendo solamente de la inhabilidad contenida en el mencionado artículo 54, letra b), a los servidores de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública -tal como se ha precisado en los dictámenes N°s 49.997, de 2002 y 3.959, de 2006, ya citados-, razón por la cual se decidió aludir en dicho precepto a la "administración civil" del Estado, salvedad que no se formuló respecto del personal del Servicio Exterior, razón por la cual la inhabilidad legal en examen resulta plenamente aplicable a todos los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, con independencia de la planta de personal a que pertenezcan.
En cuanto a la forma y los casos en que corresponde entender que se configura la precitada inhabilidad, así como la forma en que debe hacerse la respectiva determinación, corresponde remitirse a lo resuelto en el aludido dictamen N° 49.997, de 2002.
IV. Sobre el actual proyecto de ley en trámite.
El proyecto a que se refiere la consulta en examen, correspondiente al Boletín N° 6634-07, iniciado por moción de los parlamentarios que allí se indica, e ingresado a trámite el 30 de julio de 2009, tiene por objeto agregar, en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, la siguiente oración: “Esta inhabilidad no será aplicable si el ingreso a la administración civil del Estado se produce por concurso público”, debiendo hacer presente que dicho proyecto se encuentra actualmente en primer trámite constitucional, ante la Comisión de Constitución Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados.
Según expresa el mencionado proyecto, su propósito es superar la declaración de inconstitucionalidad formulada por el Tribunal Constitucional en el control preventivo efectuado a un proyecto de ley anterior, también surgido de una moción de la Cámara Baja, correspondiente al Boletín N° 4313-06, que agregaba al mismo artículo 54, letra b), la frase “Esta inhabilidad no será aplicable respecto del personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.”.
Dicha sentencia, Rol N° 1.170, de 2008, del mencionado Tribunal, indicó en su considerando décimo, en síntesis, que la inhabilidad contenida en el citado artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, es coherente con el principio de igualdad ante la ley expresado en el artículo 19, N° 2, de la Carta Política, en el sentido de que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, constituyendo la ausencia de privilegios un parámetro de la igualdad en una república democrática, de manera que el señalado impedimento “garantiza la igualdad de oportunidades de los postulantes a ingresar a la Administración, que se vería seriamente menoscabada”, según expresa, “por la pretensión de parientes próximos de la autoridad respectiva”.
Asimismo, señala, en su considerando decimosegundo, que tal inhabilidad está vinculada con los conflictos de intereses, especialmente con una de sus manifestaciones, el nepotismo, añadiendo que la norma de que se trata adopta mediante la inhabilidad una política de prevención del señalado vicio.
Además, hace presente, en sus considerandos décimotercero y décimoquinto, que las excepciones al principio de igualdad impuestas por la ley deben obedecer “a fines objetivos y constitucionalmente válidos”, circunstancias de que adolecería la distinción contenida en el proyecto de ley ya aludido, puesto que su motivación, consistente en que la vida junto al padre destinado a prestar servicios en el exterior resulta decisiva en muchos jóvenes al momento de escoger su vocación profesional, es igualmente aplicable a todos los funcionarios de la Administración.
V. Conclusiones.
Precisado lo anterior, es necesario consignar que introducir una excepción como la que se describe significaría ignorar el sentido o finalidad de la prohibición del artículo 54, letra b), de la ley  N° 18.575, antes aludida, esto es, desconocer que quienes entran a desempeñar tales cargos o labores públicas, puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de ese empleo, en razón de los vínculos de parentesco que allí se expresan, circunstancia que ya ha sido precisada por este Organismo de Control, entre otros, en sus dictámenes N°s 25.466 bis y 43.130, ambos de 2000; 32.287, de 2001; 35.479, de 2008; 11.992 y 70.763, ambos de 2009.
Sin perjuicio de lo señalado, es esa sede la que debe ponderar la circunstancia de que un concurso público armonice con el ordenamiento en los términos ya expuestos.
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República