Dictamen N° 36566

Texto del dictamen

N° 36.566	  Fecha: 5-VIII-2008

El Diputado señor Joaquín Godoy Ibáñez, se ha dirigido a la Contraloría Regional de Valparaíso, para solicitar que se fiscalicen los montos de las garantías exigidas a la empresa Contecno Ingeniería y Construcciones y Cía Ltda., en el marco del contrato para la construcción del Proyecto "Cerro La Cruz, Valparaíso"; si ellas se hicieron efectivas y el destino de los recursos obtenidos en tal virtud. Añade, que las edificaciones proyectadas inicialmente para 500 familias, se encuentran en obra gruesa y abandonadas.

Sobre el particular, cumple con señalar que conforme a la investigación realizada por la Contraloría Regional de Valparaíso, a los antecedentes recabados en el SERVIU de la Región de Valparaíso y en la Municipalidad de Valparaíso, corresponde informar lo siguiente:

Por resolución N° 210, de 15 de diciembre de 2003, del referido SERVIU, tomada razón por la Contraloría Regional de Valparaíso el 30 de diciembre de 2003, se aprobó el convenio suscrito entre dicha entidad y la Municipalidad de Valparaíso, esta última en calidad de Entidad Organizadora, quien actúa para estos efectos como patrocinante del Comité de Vivienda Cerro La Cruz, integrado por 500 familias de escasos recursos que agrupó a los Comités "Hermandad", "Provimu" y "Subida Castillo".

En la Cláusula Quinta del contrato, se estipula que el acuerdo de voluntades que, en definitiva, celebre ese Municipio con la empresa constructora adjudicataria de la licitación, debe ser visado por el Prestador de Servicios de Asistencia Técnica contratado por el SERVIU y contener, a lo menos, las estipulaciones contempladas en el contrato tipo, que se adjunta a ese convenio.

Enseguida, es menester anotar que por resolución N° 53, de 23 de abril de 2004, el SERVIU adjudicó la Propuesta Privada para la "Asistencia Técnica de Apoyo al Programa de Fondos Concursables para Proyectos Habitacionales Solidarios, Comités Cerro La Cruz y Tercer Milenio de Valparaíso", a la empresa Consultora Planificación e Ingeniería S.A. (PLANING S.A.). El contrato entre dicho Servicio y la empresa se celebró con fecha 25 de junio de 2004, en cuya virtud esta última se obligó, en lo que interesa, a la elaboración de las Bases respectivas, en conjunto con la Municipalidad de Valparaíso, la visación del contrato de construcción y la prestación de servicios de Inspección Técnica de la Obra.

En razón de lo anterior, el Municipio, asesorado por PLANING S.A., elaboró las respectivas Bases Administrativas para la contratación y ejecución del Proyecto "Cerro La Cruz, Valparaíso", adjudicándose la licitación pública por decreto alcaldicio N° 1.057, de 19 de octubre de 2004, a la empresa Ingeniería y Construcción Integrada y Compañía Ltda. (CONTECNO y Cía Ltda.).

Con fecha 27 de octubre de 2004, se celebró el convenio de construcción del aludido Proyecto, entre la Municipalidad de Valparaíso -en calidad de Entidad Organizadora y mandataria de los aludidos Comités, los que concurrieron a ese acto- y la empresa CONTECNO y Cía. Ltda. En relación con dicho acuerdo de voluntades, cabe anotar que éste se ajustó al contrato tipo que para tales efectos proporcionó el SERVIU y que aparece suscrito, además, por PLANING S.A.

En la Cláusula Segunda del contrato, se estipuló que los Comités encargan al contratista la urbanización del terreno y la construcción de 500 departamentos duplex, con estructura de	hormigón armado, de 39.67 m2, cada uno, para ser asignados a los beneficiarios del subsidio y sus familias. Las viviendas se construirán en un terreno de propiedad de los Comités mencionados, de aproximadamente 58.612 metros cuadrados de superficie. El precio del contrato conforme a lo establecido en la Cláusula Quinta, es el equivalente a 145.000 Unidades de Fomento, IVA incluido, y un plazo de ejecución de 360 días, conforme a la Cláusula Séptima.

En lo que concierne a las garantías, de acuerdo a la Cláusula Decimoquinta del contrato, CONTECNO y Cía. Ltda. otorgó una Boleta Bancaria de Garantía por 1.450 UF, que corresponde al 1% del precio del contrato, cuya vigencia excedía en 60 días corridos el plazo de ejecución de las obras, a fin de responder por el fiel cumplimiento del convenio. Asimismo, de acuerdo a tal Cláusula, dicha Boleta sería devuelta al contratista una vez recepcionadas definitivamente las obras por la Dirección de Obras Municipales y contra entrega de otra Boleta Bancaria de Garantía por 725 UF, asociada a la correcta ejecución de las obras, con una vigencia de 180 días contados desde la fecha de esa recepción.

A su vez, en el N° 12.3, de las Bases Administrativas, se contempló la entrega de anticipos, que debían ser caucionados por la empresa con una o más Boletas Bancarias, pagaderas a 30 días, emitidas a nombre de la Municipalidad de Valparaíso, por un monto igual al adelanto otorgado, el cual se descontaría de los Estados de Pago. Estas Boletas de Garantía serían restituidas al contratista, una vez reintegrados los montos del anticipo, conforme a lo establecido en el Reglamento del Programa de Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios.

Por carta de 6 de diciembre de 2005, y ante requerimiento formulado por oficio N° 769, de 30 de noviembre del mismo año, PLANING S.A. remite a la Municipalidad de Valparaíso un Informe de Gestión en el que consta que, a esa data, la obra presenta un atraso de 267 días, con un promedio de avance mensual de 1.98%, y que, a juicio de esa consultora, se configuran las causales de término anticipado del contrato previstas en las letras b), c) y g), de la Cláusula Décimo Primera del mismo, esto es, paralización de las obras por más de 15 días por causas imputables al contratista, notoria insolvencia del adjudicatario y manifiesto retardo en el avance de las obras.

En este orden de ideas, mediante decreto alcaldicio N° 1.447, de 16 de diciembre de 2005, la Municipalidad de Valparaíso dispuso el término unilateral y anticipado del convenio, ordenando la liquidación del mismo, en atención al incumplimiento grave del contrato incurrido por la empresa CONTECNO y Cía. Ltda., al tenor de las causales previstas en su Cláusula Décimo Primera. Además, dispone hacer efectiva la Garantía de Fiel Cumplimiento.

A su vez, con fecha 21 de diciembre de 2005, los Comités "Hermandad", "Provimu" y "Subida Castillo" otorgan su aprobación a la liquidación del contrato en análisis, ponen fin al mismo y solicitan anularlo por incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por la empresa CONTECNO y Cia. Ltda.

Al respecto, por carta de 17 de enero de 2006, PLANING S.A. propone al Municipio dar cumplimiento al decreto alcaldicio N° 1.447 de 2005, por las razones que indica, lo que fuera ratificado por oficio N° 773, de 10 de febrero de 2006, del SERVIU.

Sobre el particular, es menester advertir que el citado contrato, en su Cláusula Décimo Primera, establece que si el contratista incurriera en un incumplimiento grave de las obligaciones que contrae en ese acto, los beneficiarios, a través de sus representantes legales, podrán solicitar la resolución del contrato al Tribunal competente, con indemnización de perjuicios y multas, haciendo efectivas las garantías otorgadas por aquél. Añade la Cláusula, que deberá entenderse que existe incumplimiento grave, entre otras causales, si las obras se paralizan por más de quince días, por causas imputables al contratista, o cuando exista notorio retardo en el avance de las faenas, entendiéndose que esto ocurre si el citado avance es inferior a un 30% o más al comprometido en el Programa de Trabajo.

En relación con lo anterior, es menester consignar, por una parte, que la exigencia prevista en la Cláusula Décimo Primera, en orden a requerir la intervención de los Tribunales de Justicia, no se encontraba prevista en las Bases Administrativas de la Licitación, sino que se desprendía del contrato tipo que el SERVIU proporcionó a la Municipalidad de Valparaíso, en conformidad a la Cláusula Quinta del convenio, aprobado por la resolución N° 210 de 2003, de ese Servicio, y por otra, que en razón de lo dispuesto en el artículo 1545, del Código Civil, en tanto que el contrato es ley para las partes, la única vía posible para obtener la resolución del mismo, con indemnización de perjuicios y multas, es la que se contempla en la referida Cláusula, esto es, por medio del Tribunal competente.

Además, la decisión de la Municipalidad de Valparaíso de poner término unilateral y anticipado al contrato se fundó en la recomendación técnica de la empresa PLANING S.A., de acuerdo al Informe de Gestión adjunto a la carta de 6 de diciembre de 2005, y que tal proceder fue avalado por dicha empresa, mediante carta de 17 de enero de 2006, y por el SERVIU, en oficio N° 773 de 2006, según se indicara, siendo dable señalar que tanto la aludida consultora como dicho Servicio no advirtieron al Municipio que tal medida no se ajustaba a lo dispuesto en la Cláusula Décimo Primera, del contrato de construcción, de 27 de octubre de 2005

Ahora bien, la ejecución de las obras presentó diversas dificultades, lo que, en definitiva, se tradujo en un retraso significativo de los trabajos, principalmente por insolvencia financiera de la empresa, que imposibilitó la materialización de las faenas en el plazo acordado. Tal circunstancia motivó que la firma CONTECNO y Cía. Ltda., en el mes de noviembre de 2005, solicitara la modificación del contrato, en el sentido de ampliar el plazo del convenio y se otorgara un anticipo adicional, el que sería respaldado por Boletas de Garantía.

Dicho requerimiento no prosperó, atendido que la empresa, entre otros aspectos, no regularizó sus problemas con DICOM. No obstante, aquélla presentó a la Municipalidad de Valparaíso las Boletas de Garantía para caucionar el anticipo adicional requerido, otorgadas por un tercero -Inversiones Daleyjo S.A.-, las que, en definitiva y en consideración a que la propuesta del contratista no fue aceptada por la Entidad Organizadora, quedaron a disposición del adjudicatario, para su retiro.

Por otra parte, corresponde destacar que con fecha 1 de febrero de 2006, la empresa CONTECNO y Cía. Ltda., interpuso un Recurso de Protección, rol N° 67/2006, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, en razón de haber dictado el citado decreto alcaldicio N° 1.447 de 2005, requiriendo se dispusiera orden de no innovar en relación con la materia. Dicha acción se fundamentó en que el Municipio, al emitir el acto administrativo impugnado, que dispuso el término unilateral y anticipado del contrato y se hicieran efectivas las Boletas de Garantía, vulneró el procedimiento previsto en la Cláusula Décimo Primera del convenio. Sostuvo el recurrente, que tal proceder infringía las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, números 3, 21 y 24, de la Carta Fundamental, al constituirse el Alcalde en una comisión especial para juzgar y fallar la controversia existente entre las partes contratantes, cuya competencia estaba radicada en los Tribunal de Justicia.

Con fecha 3 de febrero de 2006, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acoge la orden de no innovar solicitada por la empresa, "sólo en cuanto se declara que no procede hacer efectivas las Boletas de Garantía de fiel cumplimiento contractual, guardadas en custodia por la Tesorería Municipal, a que hace referencia el Decreto Alcaldicio N° 1.447, de fecha 16 de diciembre de 2005".

Luego, con fecha 17 de noviembre de 2006, la aludida Corte de Apelaciones, acogió el aludido Recurso de Protección, disponiendo se deje sin efecto el decreto alcaldicio N° 1.447 de 2005, "manteniéndose en consecuencia la vigencia del contrato de construcción de 27 de octubre de 2004 a que se refiere dicho Decreto, con sus respectivas Boletas de Garantía en el estado en que se encontraban con anterioridad a la resolución que se invalida, todo ello sin perjuicio de las acciones ordinarias a que tiene derecho la recurrida". Respecto de dicho fallo, con fecha 28 de noviembre de 2006, la Municipalidad de Valparaíso recurrió de apelación ante la Corte Suprema, Tribunal que confirmó con data 9 de enero de 2007, en todas sus partes la sentencia apelada.

Ahora bien, respecto de las garantías recibidas por el Municipio de Valparaíso, conforme lo establecido en el contrato, la empresa CONTECNO y Cía. Ltda., otorgó los siguientes documentos:

1.- Boleta N° 11.579 (Boletín de ingreso N° 3744310), vigente entre el 12 de enero de 2005 y el 23 de diciembre de 2005, del Banco Corpbanca, por la suma de UF 1.450, correspondiente al 1% del valor del contrato, para garantizar su fiel cumplimiento, tomada por Ingeniería y Construcción Integrada y Cía. Ltda., a favor de la Municipalidad de Valparaíso.

El día 28 de agosto de 2006, la Tesorería Comunal manifestó al Banco Corpbanca que en el plazo de treinta días, a contar de esa fecha, haría efectiva la mencionada Boleta de Garantía. Sin embargo, su proceso de cobro se paralizó como consecuencia de la orden de no innovar dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en el marco del Recurso de Protección interpuesto por CONTECNO y Cía. Ltda., antes aludido.

2.- Boleta N° 13.128 (Boletín de ingreso N° 4287045), emitida el 1 de abril de 2005 y con vencimiento el 30 de mayo de 2005, del Banco Corpbanca, por la suma de $146.000.000, para garantizar el Anticipo, tomada por CONTECNO y Cía. Ltda., a favor de la Municipalidad de Valparaíso, reemplazada con fecha 22 de julio de 2005, por los siguientes documentos:

Vencimiento      N° Boleta de Garantía 	Monto $
08-08-05	15.596	14.189. 010
05-09-05	15.605			               13.514.490
06-11-05	15.602                                           15.694.635
04-12-05             15.601	                                        20.247.645
03-01-06	15.600	                                        20.042. 880
10-02-06	15.603	                                        12.960. 420
12-03-06	15.597	                                        13.309. 725
15-04-06	15.604	                                        10.491. 195

Por su parte, se verificó que los montos que a continuación se indican, y que corresponden a las Boletas que se singularizan, otorgadas por concepto de Anticipo, fueron descontados de los respectivos Estados de Pago:

N° Boleta	       Valor $ 	         Fecha de vencimiento
15.596            14.189.010	              08.08.05
15.605            13.514.490	              05.09.05
15.602            15.694.635	              06.11.05

    Total     $ 	   42.388.135


3.- Las Boletas que la Municipalidad de Valparaíso hizo efectivas, en cumplimiento del decreto alcaldicio N° 1.447 de 2005, son las que se indican a continuación. Al respecto, debe hacerse presente que el Municipio estimó que la aludida orden de no innovar, dispuesta por la Corte de Apelaciones, sólo decía relación con la Boleta de Fiel Cumplimiento contractual y no las correspondientes al Anticipo, documentos que sumaban un total de $ 97.299.510.

N° Boleta	Valor $	Fecha de Vencimiento	Boletín de Ingreso

15.601	20.247.645	      04.12.05	                      383769 de 27.3.06
15.600	20.042.880	      13.01.06	                      381735 de 13.3.06
15.603	12.960.420	      10.02.06	                      381735 de 13.3.06
15.597	13.309.725	      12.03.06	                      381735 de 13.3.06
15.604	10.491.195	      15.04.06	                      381735 de 13.3.06


Debe señalarse que la Boleta de Garantía N° 15.601, fue reemplazada por la N° 18.071, de 2006, con vencimiento 8 de agosto de 2006.

4.- En cumplimiento de la sentencia de 9 de enero de 2007, recaída en el Recurso de Protección, rol N° 67/2006, interpuesto por CONTECNO y Cía. Ltda., la Municipalidad de Valparaíso, mediante decreto de pago N° 733, de 14 de febrero de 2007, dispuso la devolución de la suma de $97.299.510, que equivale al monto total de las Boletas de Garantía por concepto de Anticipo hechas efectivas por el municipio. A su vez, la firma contratista entregó 10 nuevas Boletas de Garantía, por idéntico concepto, por la suma de $ 9.744.008, cada una, conforme al siguiente detalle:

N° Boleta	Monto $ 	Fecha Vencimiento

26676	9.744.008	30.03.07
26675	9.744.008	30.04.07
26670	9.744.008	30.05.07
26674	9.744.008	30.06.07
26679	9.744.008	30.07.07
26673	9.744.008	30.08.07
26672	9.744.008	30.09.07
26671	9.744.008	30.10.07
26678 	9.744.008	30.11.07
26677	9.744.008	30.12.07

5.- A la fecha de vencimiento de las aludidas Boletas, y en atención a que no se cursaron Estados de Pago que permitieran el descuento del Anticipo otorgado, atendido que no hubo Avances de Obras, la Municipalidad dio aviso al Banco emisor para su cobro.

Por su parte, la empresa CONTECNO y Cía. Ltda., interpuso ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 4 de julio de 2007, un nuevo Recurso de Protección, Rol N° 354/2007, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, solicitando, además, orden de no innovar respecto del cobro de las Boletas de Garantía por Anticipo entregadas por la sociedad. Con fecha 9 de julio de 2007, la Corte de Apelaciones acogió la solicitud de orden de no innovar, "sólo en cuanto se ordena paralizar el pago de la totalidad de las Boletas de Garantía otorgadas a la Municipalidad de Valparaíso con ocasión del contrato objeto de este recurso".

En cumplimiento de lo dispuesto por la Corte de Apelaciones, la Municipalidad de Valparaíso no hizo efectiva ninguna de las diez Boletas de Garantía otorgadas por la empresa.

Con fecha 9 de noviembre de 2007, el citado Recurso de Protección fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en orden a rechazar dicha acción cautelar por estimar que el proceder del municipio no ha podido vulnerar las garantías que invoca el recurrente. Del referido fallo, no existe constancia que se hubiere apelado por la parte interesada.

A su vez, con fecha 25 de mayo de 2007, los Comités de Vivienda "Provimu", "La Hermandad" y "Subida Castillo", representados por sus directivas, interpusieron una demanda de resolución del contrato "Proyecto Cerro La Cruz", con indemnización de perjuicios, en contra de la empresa Constructora Ingeniería y Construcción y Cía. Ltda. Dicha acción se tramita actualmente ante el Primer Juzgado Civil de Valparaíso, causa rol N° 1.215/2007

CONCLUSIONES

1.- En atención a que la solicitud formulada por el Diputado Joaquín Godoy Ibáñez incide en materias directamente relacionadas, por una parte, con los Recursos de Protección N° 67/2006, ya resuelto tanto en primera como en segunda instancia, y N° 354/2007, cuya sentencia de primera instancia fue expedida con fecha 9 de noviembre de 2007, interpuestos ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso por CONTECNO y Cía. Ltda., en contra de la Municipalidad de Valparaíso, y por otra, con la demanda ordinaria civil de indemnización de perjuicios y término de contrato interpuesta por los Comités de Vivienda "Provimu", "La Hermandad" y "Subida Castillo", en contra de la firma CONTECNO y Cía. Ltda., Rol N° 1.215/2007, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso, esta Contraloría General debe abstenerse de intervenir o emitir un pronunciamiento sobre el particular, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336.

2.- Sin perjuicio de lo anterior, y al tenor de lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en Recurso de Protección, Rol N° 67/2006, fallo confirmado por la Corte Suprema, la única vía posible para obtener la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios y multas, y hacer efectivas las garantías pertinentes, es la contemplada en la Cláusula Décimo Primera, del respectivo contrato, esto es, por medio del Tribunal competente, proceder que, en la especie, han adoptado los Comités de Vivienda "Provimu", "La Hermandad" y "Subida Castillo", al demandar civilmente a la empresa CONTECNO y Cía. Ltda., en causa rol N° 1.215/2007, del Primer Juzgado Civil de Valparaíso.

3.- Procede que tanto la Municipalidad de Valparaíso, en su calidad de Entidad Organizadora, como el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Valparaíso, a cuya Unidad de Gestión Habitacional le correspondía la coordinación, supervisión y control de la Asistencia Técnica, instruyan los procedimientos disciplinarios respectivos, a objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios que participaron en los hechos descritos en el presente informe, en particular, en lo que concierne a la circunstancia de haberse adoptado por el municipio, mediante decreto alcaldicio N° 1.447 de 2005, la decisión de poner término unilateral y anticipado al contrato de construcción de viviendas Proyecto "Cerro La Cruz" y se hicieran efectivas las Boletas de Garantía respectivas, proceder que fuera avalado por el SERVIU, por oficio N° 773 de 2006, sin advertir que de conformidad a la Cláusula Décimo Primera de dicho convenio, tales medidas sólo podían disponerse por el Tribunal competente, a requerimiento de los beneficiarios.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que mediante oficie N° 2.781 de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso, ratificado, en lo pertinente, por el dictamen N° 45.222 de 2007, de esta Contraloría General de la República, se ordenó al SERVIU disponer la instrucción de un sumario administrativo en razón de no haber adoptado las medidas pertinentes para el seguimiento de la ejecución del proyecto de que se trata y propender a la conclusión del mismo, produciendo un perjuicio tanto a los beneficiarios como a la Administración, investigación que deberá considerar, además, lo expuesto en el párrafo precedente.

Por último y al margen de lo expuesto, remite copia de oficio N° 45.222, de 2007, de esta Contraloría General, que se pronunció sobre solicitud de reconsideración presentada por el SERVIU Va. Región, respecto del examen de juridicidad de la resolución N° 35, del mismo año, de dicho Servicio, sobre dación en pago del inmueble que indica, respecto de los anticipos a cuenta de subsidios otorgados a los integrantes de las organizaciones que señala, invertidos en el Proyecto La Cruz de Valparaíso, del Programa Habitacional Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios, relacionado con la materia en consulta.