Dictamen N° 28353

Texto del dictamen

N° 28.353 Fecha: 16-VI-2005

Fiscal del Ministerio de Obras Públicas solicita reconsideración del Dictamen N° 3.315, de 2004, de la Contraloría Regional de Coquimbo, en el cual se concluyó que resulta improcedente que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie acerca de las materias que el Capítulo V de Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, ha sometido al ámbito de las competencias del Tribunal de Contratación Pública, creado por dicho texto normativo.

Expresa la entidad recurrente que no comparte el criterio del oficio citado en cuanto a que los reclamos derivados de una propuesta para la ejecución de una obra pública sean conocidos por el Tribunal especial creado al efecto, por estimar que el párrafo final de la letra e) del artículo 3° de Ley N° 19.886, al referirse a las exclusiones de los contratos de obras, dispone que se les aplicará el capítulo V de la ley, en forma supletoria a su legislación propia.

Además, señala que tratándose de reclamos que afecten a la apertura de una propuesta pública que pudieren derivar de actos u omisiones arbitrarias e ilegales, subsiste el derecho del afectado para recurrir ante la Contraloría General de la República o ante los Tribunales de Justicia por establecerlo así las bases administrativas de los contratos que son ley para los contratantes y en este caso forman parte de las disposiciones que rigen al Ministerio.

Finalmente, aduce que la declaración de incompetencia por parte de esta Entidad de Control no le privaría de ejecutar sus facultades fiscalizadoras y determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas.

Al respecto, cabe hacer presente que el artículo 22 de Ley N° 19.886 crea el Tribunal de Contratación Pública, organismo jurisdiccional que actúa como tribunal de derecho, es decir, tramita y falla con sujeción estricta a la ley, dotado de competencia para el conocimiento y resolución de las materias a que se refiere el capítulo V de dicha ley, principalmente en el artículo 24 y accesoriamente en el artículo 16.

Además, del claro tenor de la norma contenida en el artículo 3°, letra e), inciso final, de la ley ya mencionada, a diferencia de lo sostenido por esa Fiscalía, debe inferirse que desde la entrada en vigencia de ese cuerpo legal -30 de agosto de 2003- corresponde al Tribunal de Contratación Pública conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de las contrataciones públicas, de suministro de bienes muebles y prestación de servicios, aún en las excluidas de la aplicación del ordenamiento en cuestión, es decir de las de ejecución y concesión de obras públicas en general y de las que contraten los Servicios de Vivienda y Urbanización, así como respecto de los convenios destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas con participación de terceros suscritos de conformidad a Ley N° 19.865, conclusión que se encuentra avalada por la historia del establecimiento de la ley.

En efecto, en el segundo informe de la Comisión de Hacienda de la Honorable Cámara de Diputados acerca del respectivo proyecto, se acordó recoger en el actual artículo 3°, letra e), parte de la indicación N° 42, del Senador señor Silva, sobre los contratos de obras, para lo cual se agregó también el actual inciso tercero. Luego, en el tercer trámite constitucional, la Cámara de Diputados, al aprobar las modificaciones del Senado, hace presente en varios de sus acápites que la ley se aplicará de manera supletoria a las normas sobre obras públicas y a las de construcción de viviendas, para cuyos contratos regirán las normas de transparencia y las del Tribunal de Contratación Pública.

Asimismo, cabe señalar que no se han hecho valer antecedentes ni consideraciones que permitan variar los términos del documento cuya reconsideración se pide, el cual concuerda, desde luego, plenamente con la uniforme jurisprudencia emitida por este Organismo Contralor en relación con la materia, manifestada, entre otros, en los Oficios N°s. 5 18.740, 41.552, 50.145 y 53.271, todos de 2004.

Por otra parte, corresponde hacer presente que, a diferencia de lo sostenido por la entidad ocurrente en el sentido de que no obstante lo dispuesto en el artículo 3°, letra e), párrafo final, de la ley citada, subsiste el derecho del afectado para recurrir ante la Contraloría General de la República o ante los Tribunales de Justicia por establecerlo así las bases administrativas de los contratos que tienen el carácter de ley para los contratantes, desde la vigencia de la ley en comento las bases que se aprueben deben ajustarse a esa normativa y por ende, no pueden contener reglas que excedan los preceptos de dicha ley.

A mayor abundamiento, es necesario consignar que el hecho de que el Tribunal de Contratación Pública no se encuentre actualmente en funcionamiento no afecta las consideraciones expresadas precedentemente. Por ende, y a falta de una disposición transitoria que le otorgue atribuciones en la materia, esta Entidad de Fiscalización carece de facultades al respecto.

Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que lo dispuesto en el Capítulo V de Ley N° 19.886, no obsta, de manera alguna, al ejercicio de las restantes atribuciones que corresponden a este Organismo Contralor, como ocurre, por ejemplo, con las relativas a la facultad exclusiva y excluyente de ejecutar el examen preventivo de juridicidad de aquellos actos administrativos que emite la Administración durante los procedimientos concursales de que se trata, y que se encuentran sometidos al respectivo trámite de toma de razón, las concernientes a la fiscalización ex post a través de las funciones de inspección y auditoría -de acuerdo con las disposiciones generales respectivas-, y las relacionadas con la emisión de pronunciamientos de carácter general en todas las materias a que se refiere Ley N° 19.886, y que se encuentren en el ámbito de su competencia.

Por las razones expuestas, esta Contraloría General no da lugar a la reconsideración solicitada y confirma en todas sus partes el Dictamen N° 3.315, de 2004, de la Contraloría Regional de Coquimbo.