Dictamen N° 42259

Texto del dictamen

N° 42.259 Fecha: 18-VIII-2004

Funcionarios de Atención Primaria de Salud Municipal se han dirigido a esta Contraloría General solicitando se ordene el cumplimiento del Dictamen N° 51.730, de 2003, que confirmó el Dictamen N° 25.523, del mismo año.

Por su parte, la Municipalidad de Vitacura, informando las presentaciones aludidas, ha solicitado mediante el Oficio N° 1/01, de 2004, la reconsideración de los citados pronunciamientos.

Sobre el particular, cabe recordar, en forma previa, que los dictámenes mencionados concluyeron que no resultó procedente que la Municipalidad aludida externalizara el "Servicio de Orientación Médica y Estadística" -SOME- del consultorio de Vitacura porque ello ha implicado el traspaso de funciones municipales relacionadas con la administración de los recursos humanos, financieros y materiales del respectivo servicio de atención primaria de salud, el que debe ser prestado por las Municipalidades cuando éstos administran directamente los servicios de salud traspasados, acorde con el artículo 23, letra b), de Ley N° 18.695.

Del mismo modo, tales pronunciamientos determinaron -sobre la base de que el referido contrato de externalización no se ajustó a derecho- que no procedió poner término a una relación laboral invocando lo establecido en el artículo 48, letra i), de Ley N° 19.378 -disminución o modificación de la dotación-, dado que no se advertía que las circunstancias que fundaron dicha medida se hayan basado en aquellas establecidas en el artículo 11 de la misma ley, como lo exige el referido artículo 48.

Ahora bien, en esta oportunidad, el Municipio sostiene que, a su juicio, los temas involucrados deberían ser tratados y resueltos en forma independiente, en el sentido de definir, por una parte, si es posible la externalización del Servicio de Orientación Médica y Estadística y, por la otra, si se ajustó a derecho el término de la relación laboral de los mencionados funcionarios.

Respecto del primer punto, el Municipio de Vitacura argumenta que la denominada externalización no sería más que un contrato de prestación de un servicio de abastecimiento que un tercero proporciona al consultorio, y que no guarda relación con el servicio municipal de atención primaria de salud realizado por el personal municipal adscrito al estatuto de atención primaria de salud, siendo, por ende, un servicio de apoyo logístico y técnico para hacer más eficiente las funciones administrativas del consultorio, por lo que, a su juicio, no se refiere a las funciones que describe el artículo 23, letra b), de Ley N° 18.695.

Añade, finalmente, que los referidos servicios de abastecimiento tienen igual naturaleza que otros servicios que operan en diversas áreas del quehacer municipal, cuya contratación esta Entidad de Control habría estimado ajustada a derecho, tales como los de atención computacional, de custodia y bodegaje de archivos, servicio de guardias y de planta telefónica, todos los cuales permiten a los Municipios cumplir sus funciones mejorando la calidad del servicio y a más bajo costo, lo que no significaría desprenderse de las mismas.

Por otra parte, en cuanto al término de la relación laboral de los ex funcionarios indicados, sostiene -sobre la base que de que esta situación no debe vincularse con la externalización de los servicios antes aludidos- que dicha medida fue el resultado de la decisión de disminuir el presupuesto de salud, produciendo como consecuencia una menor disponibilidad presupuestaria en esa área para el año 2002, de manera que la causal invocada por el Municipio, prevista en el artículo 48 letra i) de Ley N° 19.378, se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 11, letra e), de la misma ley, en cuanto dispone que la dotación adecuada para desarrollar las actividades de salud de cada año, se fija considerando diversos aspectos, entre los cuales se encuentra la disponibilidad presupuestaria para el año respectivo.

Sostiene, además, que la separación de las funciones de los ocurrentes constituye una decisión de política de administración que está desvinculada de la externalización del SOME, no siendo de competencia de la Contraloría General pronunciarse respecto del mérito del acuerdo del Concejo Municipal que adoptó la medida de disminuir el presupuesto, lo que se funda en las referidas políticas de administración. Añade que la Contraloría General al ordenar el reintegro de los ex funcionarios, se ha pronunciado sobre el término de una relación laboral que ha estimado injustificada, lo que constituiría una materia de índole litigiosa entregada a la resolución del tribunal competente, lo que vulneraría los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y el artículo 6° de Ley N° 10.336. Agrega, por último, que las conclusiones de los dictámenes aludidos lesionarían el patrimonio municipal, por el desembolso de recursos públicos que implica reincorporar a los ex funcionarios a la dotación de salud.

Precisado lo anterior, resulta útil hacer presente que acorde con el artículo 4°, letra b), de Ley N° 18.695, en armonía con Ley N° 19.378 y el DFL. N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior -por el cual se permitió el traspaso de la atención primaria de salud a las Municipalidades-, el desarrollo de la función de salud por los Municipios constituye un imperativo jurídico de derecho público.

En este contexto, los establecimientos de atención primaria de salud destinados a ejecutar funciones y acciones directamente relacionadas con las necesidades de los usuarios de dicho sistema, realizan, entonces, una función pública, y tanto lo es la relativa a las prestaciones de salud propiamente tales como las funciones administrativas relativas al personal, a los recursos y, en general, al funcionamiento de esos establecimientos.

Así se encargó de precisarlo el legislador en el artículo 23, inciso segundo, letra b), de Ley N° 18.695, en cuanto, en lo que interesa, señala que la administración de los servicios de salud, por parte de los Municipios comprende la función de administrar los recursos humanos, materiales y financieros de tales servicios, en coordinación con la unidad de administración y finanzas.

Ahora bien, es efectivo que en el ámbito municipal se ha reconocido como ajustado a derecho los contratos en cuya virtud se encomienda a particulares acciones de apoyo a la gestión pública, en la medida que no se afecte el ejercicio de potestades municipales, como ocurre con el servicio de bodegaje y custodia de documentos municipales, al que se refirió el Dictamen N° 24.352, de 2003, que invoca la Municipalidad recurrente.

Sin embargo, de los antecedentes del presente caso se advierte que la contratación dispuesta por la Municipalidad de Vitacura con un tercero para que desarrolle determinadas funciones que hasta entonces desarrollaba personal administrativo y auxiliar del consultorio señalado, no puede ser calificada como una mera acción de apoyo a la gestión, sino que dice relación con el ejercicio de una función de tipo administrativa, que afecta el ejercicio de competencias que la ley en forma expresa entregó a los Municipios encargados directamente de la  administración de los servicios traspasados.

En tal sentido, no resulta aplicable al caso el aludido Dictamen N° 24.352, de 2003, por cuanto, atendidas las especiales características de la contratación de un tercero para el bodegaje y custodia de documentos municipales, en virtud de ese acuerdo no se entregó a un tercero la ejecución de tareas que, por su naturaleza, son privativas de la función pública, sino una labor de apoyo a las mismas para su mejor ejecución.

Luego, el contrato de externalización que se analiza, contrariamente a lo aseverado por el Municipio, tiene relación directa con el servicio municipal de atención primaria de salud realizado por el personal municipal adscrito al estatuto de atención primaria de salud y con las funciones que describe el artículo 23, inciso segundo, letra b), de Ley N° 18.695.

Así queda demostrado de la sola lectura de las cláusulas del convenio que se ha tenido a la vista, en que se expresa, v. gr., que el tercero contratante "se obliga a disponer del personal e infraestructura necesario, no pudiendo en todo caso disponer de menos de 5 personas debidamente capacitadas, con las cuales la Municipalidad no tendrá relación laboral alguna", y que "el horario de funcionamiento del servicio ofrecido"... "será de lunes a viernes entre las 8:00 y las 17:30 horas".

Agregan esas cláusulas, que la Municipalidad comunicará a la contraparte cualquier anomalía en el funcionamiento del servicio, "tales como atrasos y ausencias del personal, maltrato al usuario, reclamos de usuarios internos y externos o cualquier otra irregularidad relacionada con la prestación del servicio" y que "se compromete a proveer de los impresos y material técnico autorizado por el MINSAL (fichas clínicas, tarjetas, formularios y otros que sea necesario para la realización del trabajo diario mensual) como asimismo entregará las dependencias habilitadas para tales efectos (Módulo Central y oficina de archivos)".

Como puede apreciarse, dicho acuerdo, al entregar a un tercero la realización de funciones relacionadas con el área de informaciones, admisión y estadística del consultorio de Vitacura, intenta dar una solución integral a las funciones administrativas desarrolladas hasta entonces por el personal del servicio de atención primaria de salud respectivo, de manera que afecta el ejercicio de la función pública.

Ahora bien, respecto del término de la relación laboral de los ex funcionarios recurrentes, cabe señalar que no resulta admisible la argumentación del Municipio en orden a que no procedería objetar el despido porque aplicó el mencionado artículo 48, letra i), de Ley N° 19.378, basado en la disminución del presupuesto de salud.

Ello, toda vez que dicha modificación presupuestaria ha sido una consecuencia directa de desprenderse de parte de las funciones desarrolladas por el consultorio, al haberse dispuesto la contratación de un tercero que pasó a desarrollar sus funciones, lo que, acorde con los dictámenes cuya reconsideración se solicita y lo señalado precedentemente, no ha resultado procedente.

A lo anterior, cabe añadir que la causal de terminación de la relación laboral establecida en el citado artículo 48, letra i), no sólo exige que la disminución o modificación de la dotación se efectúe según lo dispuesto en el artículo 11 de la misma ley -que considera, efectivamente, la disponibilidad presupuestaria para el año respectivo, a la cual hace mención la Municipalidad de Vitacura-, sino que además exige otras condiciones, las cuales son incompatibles con el convenio de externalización de que se trata.

En efecto, la misma letra i), exige que al invocarse esta causal no se podrá contemplar un cargo vacante análogo al del funcionario afectado con la terminación de su contrato. Tampoco podrá contratarse, en el respectivo período, personal con contrato transitorio para desempeñarse en funciones análogas a las que cumplía el funcionario al que se le aplique esta causal.

Como puede apreciarse, estas condiciones no pueden sino tener por objeto el que las labores que desempeñaba el funcionario despedido sigan prestándose por el resto de la dotación, y no que éstas pasen a desarrollarse por nuevo personal, contratado al efecto.

En este contexto, en la especie, si bien formalmente se cumple con las condiciones anotadas en el sentido de que no se contrató nuevo personal municipal, sin embargo, en realidad, por la vía de la suscripción del contrato de externalización de que se trata se elude el objetivo de las referidas condiciones al permitirse, en virtud de dicho convenio, que particulares dependientes de la contraparte pasen a desarrollar las funciones del personal despedido.

En otros términos, por la vía de la externalización que se analiza, se ha entregado a una empresa particular y, en definitiva, al personal contratado por ésta, la realización de una función pública, la que, acorde con lo manifestado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 11.227, de 1988, y 20.063, de 1993, debe prestarse por el propio Municipio con sus recursos materiales, financieros y humanos.

Por último, se deben desestimar los cuestionamientos efectuados por el Municipio a la competencia de este Organo de Control para emitir el pronunciamiento solicitado, por cuanto esta Contraloría General no ha hecho más que ejercer su facultad dictaminadora consagrada, respecto de las Municipalidades, en el artículo 52 de Ley N° 18.695, en el marco del control de legalidad de las actuaciones municipales, a fin de salvaguardar el respeto al principio de juridicidad aplicable a los órganos de la Administración del Estado.

En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, se confirman los Dictámenes N°s. 25.523 y 51.730, ambos de 2003, por lo que el Municipio deberá adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, tanto respecto del contrato de externalización en comento, como en cuanto a la reincorporación de los funcionarios a cuya relación laboral se puso término por las circunstancias descritas.