Dictamen N° E5099

Texto del dictamen

N° E5099                      Fecha: 13-01-2025

I. Antecedentes

Doña Patricia Montero Morgado, funcionaria del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), manifiesta que ese organismo no le ha otorgado el permiso del artículo 66 quinquies del Código del Trabajo, disposición que le habilitaría a ausentarse de su trabajo para acudir al jardín infantil en modalidad after school al que asiste su hijo de cinco años, diagnosticado con síndrome del espectro autista, TEA, ante crisis que experimente mientras permanece en ese establecimiento educacional.

Requeridos sus informes, han cumplido con remitirlos el Ministerio de Salud, el Ministerio de Educación, la Dirección del Trabajo, la Defensoría de los Derechos de la Niñez y el SAG.

Este último manifiesta que el menor a que se refiere la presentación asiste a un after school, modalidad que no corresponde a ninguno de los niveles educativos descritos en el aludido artículo 66 quinquies, por lo que, en su opinión, no correspondería autorizar dicho permiso especial.

II. Fundamento jurídico

Sobre el particular, la ley N° 21.545 “establece la promoción de la inclusión, la atención integral y la protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de salud y educación”.

En relación con el sistema educativo, su artículo 18 precisa que es deber del Estado asegurar a esas personas una educación inclusiva de calidad y promover que se generen las condiciones necesarias para el acceso, participación, permanencia y progreso de los y las estudiantes, según sea su interés superior.

En ese orden, su artículo 20 consigna que los establecimientos educacionales “tienen el deber de proveer espacios educativos inclusivos, sin violencia y sin discriminación para las personas con trastorno del espectro autista, y garantizarán la ejecución de las medidas para la adecuada formación de sus funcionarios, profesionales, técnicos y auxiliares, para la debida protección de la integridad física y psíquica de aquellas personas”.

A continuación, el artículo 25 de la citada ley N° 21.545 incorpora un nuevo artículo 66 quinquies al Código del Trabajo, que establece que “los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, aquellos regidos por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda y por la ley N° 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que sean padres, madres o tutores legales de menores de edad debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista, estarán facultados para acudir a emergencias respecto a su integridad en los establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza parvularia, básica o media”.

Su inciso segundo agrega que “el tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales. El empleador no podrá, en caso alguno, calificar esta salida como intempestiva e injustificada para configurar la causal de abandono de trabajo establecida en la letra a) del número 4 del artículo 160, o como fundamento de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso”.

III. Análisis y conclusión

Como puede advertirse, la intención del legislador de la ley N° 21.545 ha sido clara al establecer como su finalidad la búsqueda de mejoras en la calidad de vida de las personas diagnosticadas con espectro autista, fomentando con especial énfasis su inserción educativa y social, para lo cual se promueve que los establecimientos educacionales ofrezcan una educación inclusiva de calidad, garantizando las condiciones necesarias para su acceso, participación, permanencia y progreso como estudiantes.

Asimismo, se aprecia que el objetivo del permiso por el que se consulta es que los padres, madres o tutores legales de los menores de edad diagnosticados con espectro autista, puedan asistirlos cuando se presenten emergencias que afecten su integridad mientras se encuentren en los establecimientos educacionales a los que concurren, como una forma de facilitar su integración a ese entorno.

De lo anterior, fluye que la protección e inclusión de las personas con TEA no puede restringirse solo al tiempo en que se realicen dichas actividades educativas, ya que, durante la jornada de asistencia a los recintos educacionales, los menores también se encuentran con tiempos libres o de esparcimiento en los que necesariamente continúan bajo la responsabilidad del establecimiento respectivo. Tampoco procede circunscribir la referida protección e inclusión estrictamente a las jornadas oficiales o tradicionales de funcionamiento.

En efecto, establecimientos educacionales, como lo son los jardines infantiles reconocidos o autorizados por el Ministerio de Educación, reciben a niños y niñas diagnosticados con espectro autista conjuntamente con otros menores en cualquiera de sus jornadas o modalidades, inclusive en verano, lo que se enmarca plenamente en los fines de inclusión analizados.

Siendo ello así, el permiso del artículo 66 quinquies del Código del Trabajo procede tratándose de las emergencias que respecto a su integridad experimenten dichos niños y niñas diagnosticados con espectro autista mientras se encuentren en esos establecimientos educacionales, independientemente de su jornada o modalidad de funcionamiento, en el entendido de que sus actividades se enmarcan dentro de los fines para los cuales han sido autorizados o reconocidos por el Ministerio de Educación y, por ende, favorecen de manera sistemática, oportuna y pertinente el desarrollo integral de los menores, objetivo que el legislador busca proteger especialmente tratándose de aquellos con el precitado diagnóstico al instaurar el beneficio de asistencia en análisis, propendiendo a su inclusión.

En este orden de ideas, no cabe excluir de la protección señalada al tiempo en que dichos menores asisten a esos establecimientos educacionales a continuación de sus horarios ordinarios, mientras sus padres, madres o tutores legales finalizan sus jornadas laborales, modalidad de atención de niños y niñas que en muchos centros de educación se conoce como after school, ya que durante este periodo los menores continúan bajo la responsabilidad de un establecimiento educacional, realizando actividades que este organiza.

Pues bien, en base a los argumentos expresados y los antecedentes tenidos a la vista, cabe concluir que la recurrente tiene derecho a hacer uso del permiso del artículo 66 quinquies del Código del Trabajo, ante emergencias que afecten a su hijo mientras se encuentra en el jardín infantil al que asiste en la modalidad de jornada extendida que el establecimiento educativo denomina after school, según consta en el certificado emitido por el mismo.

Saluda atentamente a Ud.


Por Orden de la Contralora General de la República
Víctor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General