Dictamen N° E1155

Texto del dictamen

N° E1155   Fecha 05-01-2025


I. Antecedentes

La Comisión de Intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura del Senado de la República solicita a esta Contraloría General, a requerimiento del H. Senador señor David Sandoval Plaza, que emita un pronunciamiento sobre diversos aspectos relacionados con el procedimiento para el establecimiento del Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO), en la fase de resolución de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, las que serán atendidas en el orden en que fueron planteadas.

Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), del Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) y de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SFFAA).

ll. Fundamento jurídico

El artículo 2°, letra b), de la ley N° 20.249, que crea el ECMPO, señala que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) es la comisión creada como instancia de coordinación en la aplicación de la política nacional de uso del borde costero del litoral (PNUBC), aprobada por el decreto supremo Nº 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional (MDN), integrada por representantes de los ministerios y de los servicios públicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en él, “creadas en cada región por el Intendente Regional”.

El artículo 2°, letra e) de esa ley, define el ECMPO como el espacio marítimo delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. El inciso final del aludido artículo, señala que serán susceptibles de ser declarados espacio costero marino de pueblos originarios los bienes comprendidos en el borde costero que se encuentran bajo la supervigilancia y administración del MDN, actual SFFAA, de conformidad con el artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, o la normativa que lo reemplace.

A su turno, el artículo 3º de la ley N° 20.249 establece que su objetivo será resguardar el uso consuetudinario de los ECMPO, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Este espacio costero será entregado en destinación por la SFFAA a la SUBPESCA, la cual suscribirá el respectivo convenio de uso con la asociación de comunidades o comunidad asignataria.

Luego, su artículo 4° previene que “la delimitación del espacio costero marino de pueblos originarios estará determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él, de conformidad con el artículo 6°”. Aquel uso consuetudinario podrá comprender, entre otros, usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales, según lo previsto en el inciso final de su artículo 6°.

En cuanto al procedimiento, el inciso primero del artículo 7° consigna, en lo sustantivo, que este se iniciará por una asociación de comunidades indígenas o comunidad, mediante una solicitud presentada ante la SUBPESCA, la que deberá indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del ECMPO por parte del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración. Su inciso segundo, establece que, recibida la solicitud, la SUBPESCA verificará si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante. En caso de sobreposición total dictará una resolución denegatoria; mientras que si es parcial, propondrá al solicitante una modificación del ECMPO.

Posteriormente, la CONADI deberá elaborar el informe sobre el uso consuetudinario, el que ha de contener los requisitos que establezca el reglamento, según lo dispuesto por el artículo 8° de ese cuerpo legal. El inciso antepenúltimo del mismo artículo preceptúa que la CRUBC podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino, las que serán consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación de éste.

El artículo 9° de la citada ley consigna que con el pronunciamiento aprobatorio o con las modificaciones propuestas por la CRUBC, la SUBPESCA deberá presentar los antecedentes del ECMPO a la SFFAA, junto con un informe técnico que dé cuenta de su delimitación conforme al reglamento, a fin de solicitar la destinación del espacio costero marino. A esta última subsecretaría le corresponderá resolver la solicitud de destinación del ECMPO requerida por la SUBPESCA, dentro del plazo que indica.

El artículo 2° del precitado decreto con fuerza de ley Nº 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, dispone que es facultad privativa de la SFFAA conceder el uso particular en cualquier forma de las playas y terrenos de playa fiscales que indica, así como también la concesión de rocas, fondo de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías, entre otras.

Por su parte, cabe tener en cuenta que la CRUBC debe dictar su propio reglamento interno para regular su funcionamiento, conforme con lo dispuesto por el artículo 6° del aludido decreto N° 475, de 1994, que establece la PNUBC.

lll. Análisis y conclusión

Como cuestión previa, cabe precisar que esta Contraloría General no puede pronunciarse respecto de los procedimientos administrativos específicos de los ECMPO “Isla Huichas” y “Cisnes”, ambos de la región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo -aun cuando no han sido mencionados en la presentación en comento-, puesto que a su respecto se han interpuesto recursos de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique, en causas Roles N°s 163-2024 y 164-2024, ambas de 2024, por lo que el presente dictamen se emite en términos genéricos sobre la materia consultada.

1.- Sobre “si es admisible jurídicamente la existencia de procedimientos diversos, que no contemplen la aprobación de los demás integrantes de la entidad”, particularmente si es posible aprobar las solicitudes de ECMPO con modificaciones.

De lo expuesto se aprecia que, para el establecimiento de un ECMPO, la normativa regula un procedimiento que considera una primera etapa destinada a la determinación de la superficie a solicitar en destinación marítima -que prevé un examen de admisibilidad, un análisis de sobreposición, la acreditación de usos consuetudinarios a través del informe de la CONADI y el pronunciamiento de la CRUBC respectiva-; y una segunda etapa, que consolida el espacio a través del otorgamiento de una destinación marítima por el MDN, SSFFAA, a la SUBPESCA, para que dicha institución, a través de un convenio de uso, le entregue la administración del espacio a la asociación de comunidades o comunidad indígena solicitante.

El actuar de la CRUBC respectiva debe ajustarse al Reglamento Interno de Funcionamiento de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la República, aprobado por el oficio Gab. Pres. N° 001, de 2005, cuyo texto refundido fue fijado en el Instructivo Presidencial N° 6, de 2022, como a su propio reglamento interno de funcionamiento, contenido -en el caso de la región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo- en la resolución exenta Nº 210, de 2024, del Gobierno Regional mencionado.

Luego, cabe precisar que en virtud del citado artículo 7° de la ley N° 20.249, la CRUBC podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino solicitado, las que deben ser consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación de éste, lo que también se señala en el artículo 7° del reglamento de esa ley, contenido en el decreto N° 134, de 2008, del entonces Ministerio de Planificación.

Por consiguiente, la CRUBC se encuentra legalmente facultada para aprobar con modificaciones fundadas los ECMPO en trámite que sean sometidos a su consideración.

2.- Si a partir de los principios de proporcionalidad y razonabilidad contenidos en la Política Nacional de Uso del Borde Costero, es conveniente la sustentación de solicitudes sobre vastos sectores, muchas de las cuales se superponen a otros derechos o intereses jurídicamente protegidos.

Primeramente, debe mencionarse que el procedimiento administrativo debe ceñirse al principio de juridicidad, el que lleva implícito los principios de racionalidad y proporcionalidad con que deban actuar los órganos de la Administración, lo que implica que todo acto administrativo debe ser proporcionado y equilibrado en relación con el fin que persigue, pues las facultades conferidas a la autoridad no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria (aplica criterio contendido en el dictamen N° 40.570, de 2001).

Luego, conforme con lo dispuesto por el referido artículo 4° de la ley N° 20.249, la delimitación del ECMPO estará determinada por la superficie necesaria, esto es, la indispensable para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él, por lo que debe entenderse que esta recae en el espacio acotado e imprescindible para asegurar el uso consuetudinario que la CONADI deberá constatar, lo que se contrapone a la hipótesis de vastas extensiones territoriales enunciada en la presentación.

En ese orden, cabe anotar que la superficie otorgada al término de la tramitación de la solicitud puede no corresponder a la originalmente solicitada, como consecuencia del estudio de sobreposición con concesiones marítimas o de acuicultura ya otorgadas o áreas de manejo ya declaradas, a que se refiere el artículo 7° del mismo texto legal, caso en el cual el legislador prefiere estas últimas, las que además, en rigor, constituyen situaciones jurídicas consolidadas. En efecto, la normativa dispone que si la sobreposición es total, el ECMPO será denegado, mientras que si es parcial, la SUBPESCA propondrá al solicitante una modificación del ECMPO, excluyendo la superficie que ya fuera concesionada o destinada para otros usos.

Asimismo, la dimensión del ECMPO dependerá de la superficie solicitada en la que la CONADI haya acreditado los usos consuetudinarios invocados y del pronunciamiento de la respectiva CRUBC, la que, en el desempeño de su labor de coordinación de la aplicación de la PNUBC expresada en la ley Nº 20.249, ponderará los antecedentes de las solicitudes de ECMPO a la luz de los principios y objetivos de aquella política nacional, para fundamentar su decisión.

En ese contexto, se debe considerar que entre los objetivos principales de la PNUBC -como instrumento de planificación y gestión del borde costero- está el posibilitar y orientar el desarrollo equilibrado de las diferentes actividades, desde una perspectiva regional, acorde con los intereses locales y sectoriales, además de procurar la compatibilización de todos los usos posibles del borde costero, en las distintas áreas y zonas, promoviendo su desarrollo armónico, integral y equilibrado, maximizando su racional utilización, precaviendo posibles requerimientos futuros y tomando en cuenta la realidad actual del uso del mismo.

Por consiguiente, en virtud de los principios de racionalidad y proporcionalidad antes mencionados, la decisión de la CRUBC deberá procurar el óptimo y racional aprovechamiento del borde costero, pudiendo aprobar, rechazar o proponer la modificación fundada del ECMPO, como ocurre, por ejemplo, en el caso de reducción del alcance geográfico de la solicitud a la superficie indispensable, que permita asegurar el uso consuetudinario y posibilite el uso racional, armónico y equilibrado del borde costero.

3.- Sobre las facultades de nombramiento de los integrantes de la CRUBC que posee en particular el Gobernador Regional y las sanciones frente a la transgresión de dichas normas.

Al respecto, se debe hacer presente previamente que, de acuerdo con lo instruido en el oficio N° E454618, de 2024, de la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, el Gobierno Regional de esa unidad territorial reemplazó el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CRUBC de esa región, a través de su resolución exenta N° 210, de 23 de febrero de 2024, ajustando su conformación y el quórum para adoptar acuerdos a lo indicado en el Oficio Gab. Pres. N° 006, de 2022, que, como se indicó, contiene el texto refundido del Reglamento de Funcionamiento Interno de las CRUBC.

Enseguida, cabe anotar que la composición de la CRUBC en consulta está regulada en el artículo 3° de su propio reglamento interno y faculta al Gobernador/a Regional para nombrar tres representantes de otros sectores, diferentes de los allí enunciados, en consonancia con lo previsto en el N° 20 del artículo 3° del referido Instructivo Presidencial N° 6.

Por consiguiente, en ese contexto normativo, se aprecia que el nombramiento de los tres integrantes individualizados en la resolución exenta N° 214, de 23 de febrero de 2024, del Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, efectuado por la entonces Gobernadora Regional, se ajustó a derecho.

Precisado lo anterior, cumple con hacer presente que, si bien los referidos textos reglamentarios no contemplan sanciones para quienes infrinjan sus disposiciones, no puede dejar de tenerse en consideración que todo aquel que realice una función pública, ya sea en calidad de autoridad o funcionario, se encuentra obligado a respetar el principio de probidad administrativa, que exige el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios. Con todo, debe advertirse que este Órgano de Control no tiene, en general y salvo los casos expresamente señalados en la ley, atribuciones para determinar ni hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los Gobernadores o Gobernadoras Regionales (aplica criterio contenido en dictamen N° E472413, de 2024).

Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez 
Contralora General de la República