Dictamen N° E191

Texto del dictamen

N° E191                 Fecha: 02-01-2025

I. Antecedentes

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Barnechea, consultando si puede aumentar el aporte que realiza a su Servicio de Bienestar durante el año, una vez aprobado el presupuesto, frente a un aumento considerable de funcionarios a contrata que opten por afiliarse a dicho sistema.

Por otra parte, solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de que el Servicio de Bienestar celebre un convenio con la empresa proveedora Vendomática S.A., para la instalación de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas en diferentes dependencias de la entidad, y recibir como contraprestación una comisión o porcentaje de esas ventas. Añade que, dado que se trata de la prestación de un servicio, dicha contratación se regiría por la ley N° 19.886 y su reglamento.

II. Sobre modificación de aporte municipal al Servicio de Bienestar

1. Fundamento jurídico

Sobre la materia, cabe señalar, en primer término, que el artículo 3° de la ley N° 19.754 -que autoriza a las municipalidades para otorgar prestaciones de bienestar a sus funcionarios- dispone, en lo que importa, que para el financiamiento de las actividades de bienestar social, las municipalidades determinarán anualmente el aporte que realizarán por cada afiliado activo, considerándose los correspondientes recursos en el presupuesto municipal. Añade, que el aporte que se establezca no podrá ser inferior a 2,5 ni superior a 4,0 unidades tributarias mensuales.

Por su parte, cabe indicar que el artículo 11 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado -aplicable a las municipalidades-, dispone que el presupuesto consiste en una estimación financiera de los ingresos y gastos de este sector para un año dado, compatibilizando los recursos disponibles con el logro de metas y objetivos previamente establecidos.

Enseguida, el artículo 26, inciso primero, del anotado decreto ley, aplicable en la especie, prevé que las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y demás modificaciones presupuestarias serán establecidas por decreto en el mes de diciembre del año anterior a su vigencia. En ejercicio de tal habilitación legal, se dictó el decreto N° 2.273, de 2023, del Ministerio de Hacienda, que estableció las normas sobre modificaciones presupuestarias para el año 2024, cuyo numeral V resulta aplicable a los municipios y servicios incorporados a la gestión municipal.

Finalmente, cabe recordar que la elaboración del presupuesto municipal y sus posteriores modificaciones corresponde al alcalde como autoridad máxima de la entidad edilicia, quien debe presentarlos oportunamente al concejo municipal, para su aprobación o rechazo, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 21, letra b); 56, inciso segundo; 65, letra a), y 81 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

2. Análisis y conclusión

Como puede apreciarse, el artículo 3° de la precitada ley N° 19.754 ordena determinar anualmente el monto del aporte municipal para el financiamiento del servicio de bienestar, en función del número de afiliados que este tenga y que los recursos correspondientes deben ser considerados en el presupuesto municipal.

En efecto, la aludida preceptiva ha considerado el número de afiliados al Servicio de Bienestar en el momento en que el municipio determina su aporte -oportunidad en la que dicho número es un dato cierto- y, sobre la base de ese dato, ha establecido un rango.

No obstante, resulta necesario precisar que el presupuesto municipal, por su propia naturaleza, carece de rigidez, toda vez que se trata de una estimación financiera de ingresos y gastos, en este caso, del aporte anual al Servicio de Bienestar, que, por ser una estimación, no supone que corresponda necesariamente a lo que se requerirá durante el año presupuestario respectivo.

Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida en el dictamen N° 78.628, de 2013- ha manifestado, en lo pertinente, que el presupuesto municipal es un instrumento de planificación financiera esencialmente flexible, que constituye una herramienta para el logro óptimo de los objetivos municipales, lo cual implica que puede ser objeto de modificaciones durante su ejecución, con el fin de obtener el cumplimiento de las funciones que la ley ha entregado a dichos entes comunales.

De este modo, y dado que se trata de una estimación financiera, dicho presupuesto puede ser objeto de modificaciones durante el respectivo año presupuestario, las que deben ejecutarse conforme al anotado decreto N° 2.273, de 2023, del Ministerio de Hacienda.

En este sentido, resulta dable concluir que, si bien la ley N° 19.754, antes anotada, fija criterios respecto al aporte anual que el municipio determinará por cada afiliado al Servicio de Bienestar, debe tenerse en cuenta que tal determinación se efectúa al momento de la aprobación del presupuesto respectivo, lo que no impide, por cierto, que con posterioridad, si la entidad edilicia así lo pondera y cuenta con disponibilidad de recursos para ello, efectúe el aumento del aporte municipal para el Servicio de Bienestar, en la medida que este no supere el monto máximo de 4,0 unidades tributarias mensuales fijado en el artículo 3° del precitado texto legal y se lleven a cabo las modificaciones presupuestarias que correspondan.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, se complementa y aclara el dictamen N° 22.781, de 2003, de esta Contraloría General.

III. Sobre la contratación para la instalación de máquinas expendedoras de alimentos

1. Fundamento jurídico

Sobre el particular, corresponde indicar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, previene que sus disposiciones regirán los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

De este modo, la ley N° 19.886 y su reglamento solo se aplican a los contratos de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios que la Administración celebre a título oneroso.

Por su parte, el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575 prevé que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Añade su inciso tercero, que la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.

2. Análisis y conclusión

Sobre lo consultado, cabe indicar, como cuestión previa, que no se acompañan antecedentes que den cuenta de una propuesta determinada sobre la cual pronunciarse, sin embargo, esta Contraloría General cumple con manifestar que la instalación de máquinas expendedoras no reviste la naturaleza de un contrato de prestación de servicios que deba regirse por la ley N° 19.886 y su reglamento, por cuanto, en la especie, no se trata de la prestación de un servicio que se otorga para el municipio, como tampoco dicha entidad comunal adquiere un bien mueble para el cumplimiento de sus funciones propias, sino más bien consiste en que la municipalidad entrega el uso de un determinado espacio físico de un inmueble público con la finalidad de que un privado realice una actividad económica, siendo, en consecuencia, un contrato que debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, ya citada, en virtud del cual la regla general en materia de contratación es la licitación pública, siendo el trato directo una modalidad de carácter excepcional.

Ahora bien, en lo referente al otorgamiento por parte del municipio de un determinado espacio del inmueble entregado en uso a un tercero, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 81.387, de 2015, ha manifestado que los organismos de la Administración deben emplear sus bienes en el desarrollo de las funciones que les son propias. No obstante, de manera excepcional y en casos calificados, pueden convenirse acuerdos de voluntades para aprovechar la capacidad ociosa de determinados bienes o instalaciones, siempre que se trate de asuntos de interés general y ello no signifique un deterioro o menoscabo en la consecución de los fines del servicio respectivo, lo que corresponde calificar a la Administración activa.

Por otra parte, en lo que atañe al pago de un porcentaje de las ventas, a título de comisión, al Servicio de Bienestar, por el uso del espacio físico del inmueble, cabe manifestar que ello no resulta procedente, por cuanto es el resultado de la actividad empresarial desplegada por un privado, actividad que, en virtud de lo previsto en los artículos 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, y 11 de la ley N° 18.695, la municipalidad no puede desarrollar, salvo autorización expresa contenida en una ley de quórum calificado (aplica criterio del dictamen N° 3.672, de 2003).

De igual manera, no corresponde que el pago por el uso del recinto del inmueble público se determine en función de las ganancias que eventualmente obtenga el privado en el desarrollo de su actividad, ya que ello significaría dejar entregada la contraprestación del municipio al rendimiento del negocio del particular y no a la retribución correspondiente por el uso del espacio físico ni de los gastos que esto arroja, como ocurre, por ejemplo, con la electricidad que los equipos utilizan para funcionar.

Concluir lo contrario supondría que, a modo ejemplar, en la eventualidad de que el proveedor durante el período de un mes no obtuviere ganancias, la entidad edilicia no recibiría durante dicho período retribución alguna por el uso del espacio del inmueble público otorgado al proveedor ni por la energía utilizada.

Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General no advierte inconveniente en la suscripción del contrato consultado para la instalación de máquinas expendedoras, debiendo para ello regirse por lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, ya citado, que establece la licitación pública como regla general en materia de contratación.

Finalmente y en la eventualidad de que se resolviera recurrir al trato directo, la autoridad, mediante resolución fundada, deberá explicitar los motivos por los que entiende que, en la especie, en atención a la naturaleza de la negociación, correspondería acudir a dicha modalidad excepcional de contratación.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)