Dictamen N° E310

Texto del dictamen

N° E310                         Fecha: 02-01-2025

I.	Antecedentes

Mediante el dictamen N° E409591, de 2023, y con motivo de una serie de presentaciones efectuadas, entre otros, por el señor Patricio Herman Pacheco en representación de Fundación Defendamos la Ciudad, esta Contraloría General manifestó, en primer término, que no advertía reproche que formular respecto del oficio N° 681, de 2022, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Tarapacá (SEREMI), a través del cual esa repartición concluyó que no correspondía aplicar las normas sobre densidad bruta promedio y densidad bruta máxima establecidas por el “Plan Regulador Intercomunal Costero de Tarapacá, comunas de Iquique, Alto Hospicio y Huara” (PRICT) en el caso que indicaba.

Asimismo, y acerca de las alegaciones de los recurrentes relativas a que la Dirección de Obras Municipales de Iquique (DOM) habría otorgado Certificados de Informaciones Previas (CIP) sin dar cuenta de las “Áreas inundables o Potencialmente Inundables por Maremoto o Tsunami, ARR-4.2”, contempladas en el PRICT, esta Sede de Control precisó que era posible advertir que algunos permisos de edificación (PE) otorgados por esa unidad municipal -citando a vía ejemplar los N°s 78, de 2022, y 3, 33, 34, 43 y 52, todos de 2023, contenidos en el portal de transparencia activa de la Municipalidad de Iquique-, no habían consignado tales áreas.

Por lo anterior, instruyó a ese municipio y a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Tarapacá (SEREMI) que informaran fundadamente en el plazo que ahí se señaló a esta Contraloría General, acerca de la antedicha situación, y también, que la nombrada corporación edilicia comunicara a los titulares de los aludidos PE y a los demás que corresponda, la circunstancia de haberse interpuesto la anotada reclamación -cuya copia se le remitió- ante esta Entidad Fiscalizadora.

Pues bien, en cumplimiento de lo anterior, la SEREMI manifiesta que, en el marco del proceso de revisión de “Informes de Movilidad de Impacto Vial” y de proyectos provenientes del “Programa de Integración Social y Territorial”, tomó conocimiento de que la DOM estaba emitiendo CIP sin reconocer las áreas de riegos del PRICT, por lo que había solicitado a esa unidad municipal rectificar los certificados en que detectó la omisión a través de los oficios que cita, a lo que esta última habría pedido una reconsideración por medio de su oficio N° 347, de 2023.

Por su parte, la DOM expresa que en el antedicho oficio N° 347, requirió a la SEREMI un pronunciamiento, entre otros aspectos, sobre cómo debían aplicarse las áreas de riesgos en el área comunal vigente; respecto a si esa secretaría contaba con las facultades para determinar los límites de las áreas de riesgo; y acerca de cuáles serían los organismos competentes para aprobar los distintos estudios fundados de riesgos. Añade que, a la fecha de su informe, se encontraría sin repuesta de esa secretaría.

No obstante, manifiesta que ha comenzado a consignar en los CIP de predios que se encuentran en áreas de riesgos contempladas en el PRICT esa condición, y que deberá verificar cuál es el “camino correspondiente para realizar los cambios en aquellos CIP ya otorgados; especialmente en los casos expuestos en la denuncia”.

Por último, en lo relativo a los PE N°s 3, 33, 34, 43 y 52, todos de 2023, señala que se “emitirá una resolución administrativa complementaria” que dará cuenta que el predio se encuentra en un área de riesgo y, si es legalmente procedente, se solicitará a los titulares que incorporen el correspondiente estudio fundado. Asimismo, se les remitirá en el mismo acto copia de la denuncia a que se refiere el reseñado dictamen N° E409591. En relación con el permiso de edificación N° 78, de 2022, indica que no sería objetable, pues contaba con anteproyecto aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del PRICT.

Por su parte, y en relación con el citado dictamen N° E409591, de 2023, don Patricio Herman formula diversas consideraciones vinculadas, en general, con las normas de densidad previstas en el PRICT y con las áreas de riesgo contempladas en ese instrumento de planificación territorial.

II. Fundamentos jurídicos

El artículo 4° inciso primero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, prescribe que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo “a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”.

Luego, el artículo 28 dispone, en su inciso primero, que “La planificación urbana se efectuará en tres niveles de acción, que corresponden a tres tipos de áreas: nacional, intercomunal y comunal”, añadiendo en su inciso segundo que “Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá sobre los demás”.

Enseguida, el artículo 34 apunta en su inciso primero que “Se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana”.

Asimismo, el artículo 35 de esa ley indica que el Plan Regulador Intercomunal (PRI) estará compuesto de una memoria explicativa, una ordenanza y los planos, precisando que “Para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituirán un solo cuerpo normativo”.
Además, su artículo 38, inciso primero, prescribe que “Las disposiciones de los Planes Reguladores Intercomunales, que constituyan alteraciones a las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales existentes, se entenderán automáticamente incorporadas a éstos como modificaciones”.

Por su parte, el artículo 116 del reseñado texto legal, en su inciso primero, establece que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”.

Añade en sus incisos sexto y séptimo que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan”, entendiendo por tales normas aquellas contenidas en la LGUC, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a, entre otros, áreas de riesgo o de protección.

Agrega en su inciso octavo, que “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo”.

A su turno, el artículo 1.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del atingente ministerio-, prescribe que “Las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso”.

Seguidamente, el artículo 1.4.4., N° 5, letra k), dispone que el CIP debe dar cuenta respecto al predio de las “Áreas de riesgo o de protección que pudieren afectarlo, contempladas en el Instrumento de Planificación Territorial, señalando las condiciones o prevenciones que se deberán cumplir en cada caso”.

A su vez, el artículo 2.1.7. N° 2 letra h) de la aludida ordenanza, consigna que el PRI tendrá dentro de su ámbito de competencia en el área urbana “La definición de las áreas de riesgo o zonas no edificables de nivel intercomunal, de conformidad al artículo 2.1.17. de esta Ordenanza”.

El artículo 2.1.9. inciso octavo indica que “Las disposiciones del Plan Regulador Intercomunal se entenderán automáticamente incorporadas a los Planes Reguladores Comunales”.

Luego, el artículo 2.1.10. bis letra f) de la OGUC, dispone que la planificación urbana comunal regulará el desarrollo físico de las áreas urbanas, a través de un plan regulador comunal, cuyas disposiciones se referirán, entre otros aspectos urbanísticos, a “áreas de riesgo o de protección, señalando las condiciones o prevenciones que se deberán cumplir en cada caso, conforme a los artículos 2.1.17. y 2.1.18. de este mismo Capítulo”.

Además, el aludido artículo 2.1.17. previene que en los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, las que se denominarán “zonas no edificables” o bien, “áreas de riesgo”.

Agrega, en su inciso cuarto, que por "áreas de riesgo" se entenderán aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos.

Añade en su inciso quinto, que “Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda. Este tipo de proyectos podrá recibirse parcial o totalmente en la medida que se hubieren ejecutado las acciones indicadas en el referido estudio. En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso”.

Además, el artículo 5.1.6. N° 2 de la OGUC, indica, en lo pertinente, que para la obtención del permiso de edificación de obra nueva se deberán presentar al Director de Obras Municipales, entre otros documentos, en un ejemplar, la fotocopia del CIP vigente o bien del que sirvió de base para desarrollar el anteproyecto vigente.

Por su parte, el PRICT, en su capítulo 3.6 “Áreas Restringidas al Desarrollo Urbano”, establece 9 áreas de riesgos.

Precisa ese instrumento de planificación territorial (IPT) en su artículo 3.6.8 las “Áreas Inundables o Potencialmente Inundables por Maremoto o Tsunami, ARR-4.2” -que en el caso de la comuna de Iquique comprende la extensión total del borde costero normada por ese IPT-, y que en “las áreas Urbana, de Extensión Urbana y Rural del Plan, las normas urbanísticas que regirán, serán las correspondientes a la zona sobre la cual se superpone el área de riesgo”, con las salvedades que ahí detalla.

A su turno, se aprecia que 5 áreas de riesgos del PRICT se sobreponen al área urbana del Plan Regulador Comunal de Iquique (PRC) -aprobado por el decreto N° 233, de 1981, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y modificado, en lo que importa, por el decreto alcaldicio N° 279, de 2007, de la Municipalidad de Iquique y la resolución N° 75, de 2011, del Gobierno Regional de Tarapacá-, las que ya cuentan en este IPT comunal con una regulación y las pertinentes normas urbanísticas.

Luego, es del caso hacer presente que a través del dictamen N° 32.363, de 2013, se consignó que las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel.

También, que de la normativa reseñada aparece que los planes reguladores intercomunales o metropolitanos tienen un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarcan y a las materias que pueden regular, en el cual prevalecen sobre los demás, y que sus disposiciones cuando constituyen alteraciones a las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales existentes se entienden automáticamente incorporadas a éstos como modificaciones.

Seguidamente, se advierte que la jurisprudencia de esta Sede de Control -contenida, entre otros, en el dictamen E318970, de 2023-, manifestó que el otorgamiento de los permisos de edificación es un procedimiento reglado con actuaciones y normas precisas que las DOM no pueden alterar. Así, la aprobación de una solicitud de permiso no corresponde a una facultad discrecional de tales unidades edilicias, sino que está vinculada a la verificación del cumplimiento de determinados requisitos y exigencias previstos en la normativa aplicable.

En ese contexto, es posible anotar que tanto los CIP como los PE deben observar para su emisión o autorización un procedimiento reglado que está vinculado a la constatación del cumplimiento de determinados requisitos y exigencias previstos en la preceptiva atingente.

Por último, sobre los CIP, cabe recordar que constituyen un acto que da cuenta de las normas urbanísticas del IPT que rigen a un terreno según el sector, zona o subzona en que se encuentra situado, así como de otros antecedentes relevantes originados en tal circunstancia, pero no establece su reglamentación jurídica -la que es fijada por el respectivo plan regulador-, ni tampoco genera derechos adquiridos para su propietario (aplica dictamen E338592, de 2023).

III. Análisis y conclusión

Conforme  con los citados artículos 2.1.7. N° 2 letra h) y 2.1.17., el PRICT ha fijado en su capítulo 3.6 y particularmente en su artículo 3.6.8, sobre el caso en análisis para la comuna de Iquique, las “Áreas Inundables o Potencialmente Inundables por Maremoto o Tsunami, ARR-4.2”.

Lo anterior, corresponde al ejercicio de una competencia propia del aludido IPT, por lo que según lo previsto en los aludidos artículos 38 de la LGUC y 2.1.9. de la OGUC, tal disposición se entiende automáticamente incorporada a los atingentes planes reguladores comunales como modificación.

Siendo ello así, todas las áreas de riesgos ahí determinadas son aplicables desde la entrada en vigor del PRICT, por lo que deben ser consignadas en los CIP y en las solicitudes de PE que ingresen a la DOM a partir de esa fecha y, por ende, en las respectivas autorizaciones a que estas den lugar.

Ahora bien, en relación con los PE otorgados en las “Áreas Inundables o Potencialmente Inundables por Maremoto o Tsunami, ARR-4.2” de la comuna de Iquique, que se citaron a vía ejemplar en el reseñado dictamen N° E409591 -posteriores a la entrada en vigencia del PRICT-, se aprecia que ninguno de ellos cuenta con el estudio de riesgo fundado, elaborado por profesional especialista, que determine las acciones que deberán ejecutarse para la utilización de la edificación que contempla el artículo 2.1.17. de la OGUC.

Asimismo, los CIP que han sido acompañados a las antedichas solicitudes de PE tampoco se han ceñido a la normativa vigente, vulnerando con ello también los artículos 116 de la LGUC y 1.4.4. y 5.1.6. N° 2 de la OGUC.

En ese orden de ideas, es dable concluir que los CIP emitidos una vez que se publicó el PRICT en el Diario Oficial, el 5 de julio de 2022, así como los permisos de edificación otorgados provenientes de solicitudes ingresadas desde esa data, sin reconocer estas áreas, no se ajustan a derecho, pues han infringido la preceptiva apuntada.

La misma conclusión resulta aplicable respecto de los PE -así como los CIP que en ellos se mencionan-, que, de acuerdo con los antecedentes recabados, han sido otorgados omitiendo las restantes áreas de riesgos fijadas en el PRICT.

En mérito de lo expuesto, ese municipio tendrá que arbitrar las providencias que según el ordenamiento correspondan a fin de corregir las irregularidades descritas, en todos los CIP y PE que haya emitido esa DOM sin reconocer las áreas de riesgos del PRICT.

Con todo, tratándose de las autorizaciones extendidas por la DOM, deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares, debiendo informar de ello a esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio.

También es del caso apuntar, adicionalmente, que para que un proyecto pueda acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria -acorde con el artículo 48 de la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria, aprobada por el artículo primero de la ley N° 21.442- debe ceñirse a los cuerpos normativos que ahí se detallan, entre ellos, la OGUC y el IPT.

Asimismo, en relación específicamente con el permiso de edificación N° 78, de 2022, y coincidiendo con lo  manifestado  por la  DOM,  consta  que  este  se  sustenta  en un anteproyecto aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del PRICT, por lo que no existen reparos que formular a esa autorización.

Por otra parte, en cuanto a las inquietudes planteadas por la DOM, debe señalarse que, por lo expuesto en el presente oficio, no resulta procedente subsanar lo observado a través de “una resolución administrativa complementaria”. También, que en las 5 áreas de riesgos del PRICT que se superponen al PRC, las normas urbanísticas que resultan aplicables a los proyectos una vez que se cumplan los requisitos del artículo 2.1.17. de la OGUC, son las de la zona del PRC en que estos se emplacen, y que acorde con lo dispuesto en los artículos 4° y 28 ter de la LGUC, la SEREMI cuenta con facultades para determinar los límites de las áreas de riesgo.

Finalmente, sobre la consulta referida a cuál es el organismo competente para aprobar el estudio fundado de riesgos, cabe consignar que, tratándose del área de riesgo por “maremotos o tsunamis”, no constituye una actuación regulada en general en el ordenamiento vigente, por lo que, también en general, no cabe intervención administrativa, lo que no exime a que la DOM deba verificar el cumplimiento de los restantes requisitos establecidos en la preceptiva aplicable, para efectos de autorizar proyectos a emplazarse en dichas áreas de riesgo (aplica dictamen N° 30.963, de 2018).

Saluda atentamente a Ud.,

VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)