Dictamen N° E186

Texto del dictamen

N° E186                       Fecha: 02-01-2025

I. Antecedentes

Se ha dirigido a esta Contraloría General una persona bajo reserva de identidad, denunciando que la Municipalidad de Puchuncaví se habría acogido a un convenio suscrito entre la Asociación de Municipalidades de Chile y una empresa privada para la prestación del servicio de administración de licencias médicas, para contratar a ese proveedor mediante un trato directo, lo que, a su entender, impediría competir libremente a los interesados a través de una licitación pública.

Requerida al efecto, la Municipalidad de Puchuncaví informó, en síntesis, que la Asociación de Municipalidades de Chile ha suscrito un convenio de colaboración con la empresa AGS Limitada, en cuya virtud se puso a disposición de las entidades edilicias pertenecientes a dicha asociación una aplicación web de administración de licencias médicas. Agrega, que el municipio solo posee la calidad de beneficiario del servicio, por lo que no ha participado en las decisiones adoptadas por la aludida entidad.

En dicho contexto, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la Asociación de Municipalidades de Chile suscribió un convenio de colaboración de administración de licencias médicas con la empresa Asesoría Gestión y Servicio Limitada, en virtud del cual, según su cláusula primera, “Del objeto del convenio”, la consultora se obliga para con la asociación y sus asociados, a poner a su disposición una aplicación web de administración de licencias médicas.

Enseguida, su cláusula cuarta, “Valor del convenio”, prevé que el acuerdo de prestación de servicio y colaboración entre las partes tendrá las siguientes variables a considerar en el proceso de licencias médicas: en el evento que “dicho servicio de administración de licencias médicas sea concretado a través de licitación pública o privada, por alguno de las municipalidades asociadas, el valor del servicio será de un 18%; en caso de contratación por trato directo el valor será de un 15%”. En ambas modalidades de contratación, la asociación de municipalidades recibirá por parte de la empresa un 1,5%, indistintamente a la forma de contratación.

Añade que “el 1.5% es un aporte de colaboración a la asociación, se pagará de manera mensual por parte de la consultora, dicho % corresponderá al monto facturado al municipio por concepto de administración de Licencias Médicas y siempre que esta última reciba el pago del servicio prestado a los municipios correspondientes”.

II. Fundamento jurídico

De conformidad con el inciso primero del artículo 137 de la ley N° 18.695, las municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, se encuentran facultadas para constituir asociaciones municipales, para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes, o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles; agregando su inciso segundo, letra a), que las asociaciones podrán tener por objeto la atención de servicios comunes.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 26.211, de 2018, ha señalado que el objeto de las asociaciones de municipalidades es contribuir al fortalecimiento de las entidades edilicias que las componen, por lo que resulta posible afirmar que las mismas realizan una función pública, que incide, en definitiva, en el desarrollo de las pertinentes comunas.

En el mismo sentido, teniendo en consideración que la finalidad de las asociaciones municipales es facilitar la solución de problemas que les sean comunes a los municipios asociados, del modo que dispone el ordenamiento jurídico, es posible colegir que, salvo norma legal expresa, carecen de competencia para asumir obligaciones que resultan ajenas a su gestión propiamente tal.

Por otra parte, el inciso primero del artículo único de la ley N° 19.117 dispone, en lo que interesa, que los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, deberán pagar a la respectiva municipalidad o corporación empleadora respecto de sus funcionarios regidos por la ley N° 18.883 o de los profesionales de la educación regidos por el artículo 36, inciso tercero, de la ley N° 19.070, acogidos a licencia médica por enfermedad, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador conforme con las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Ahora bien, la recuperación de los subsidios de incapacidad laboral a que tienen derecho los municipios supone, en primer término, la revisión de los antecedentes relativos a las licencias médicas de los funcionarios a fin de determinar cuáles son los subsidios que corresponde recuperar y a qué monto ascienden, la realización de la gestión de cobro pertinente y la obtención de la liquidación efectiva de los subsidios adeudados, retirándose los respectivos documentos de pago por los funcionarios municipales habilitados para ello.

En este orden de consideraciones, el dictamen N° 83.157, de 2016, precisó que el servicio de recuperación de subsidios de incapacidad laboral no constituye una función inherente a los municipios, sino que es una acción de apoyo a la entidad edilicia, por lo que, considerando que el encargo a un tercero de la ejecución de las aludidas labores de apoyo incide, en definitiva, en la efectiva recuperación de ciertos recursos adeudados al municipio y, por ende, en el debido resguardo del patrimonio municipal, concluye que no se observa impedimento en que las municipalidades externalicen dicho servicio.

Finalmente, cumple hacer presente, que el artículo 66, inciso primero, de la mencionada ley N° 18.695, prevé que “La regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos”.

En el mismo sentido, el inciso primero del artículo 5° de la ley N° 19.886, consagra que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa, agregando su inciso segundo la obligatoriedad de la licitación pública en las contrataciones que superen las mil unidades tributarias mensuales.

En este contexto, es preciso considerar que el artículo 9° de la ley N° 18.575, establece los principios rectores de las propuestas públicas, cuales son el de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el acuerdo de voluntades, los que, a su vez, están plasmados en normas de la ley N° 19.886, y de su reglamento.

III. Análisis y conclusión

Como cuestión previa, es del caso indicar que el servicio de recuperación de subsidios de incapacidad laboral no constituye una función inherente a los municipios y que las asociaciones de municipalidades se encuentran facultadas para desarrollar funciones destinadas a facilitar la solución de problemas que les sean comunes a sus asociados o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, no se advierte inconveniente en que dichas personas jurídicas puedan suscribir convenios con empresas que presten el apuntado servicio, a fin de ofrecérselos a sus miembros.

Sin perjuicio de ello, cabe anotar que, del estudio de las cláusulas del contrato en comento, se ha podido advertir que aquel no constituye un convenio mediante el cual la asociación contrate un servicio para sus afiliados, sino que actúa como intermediaria, recibiendo como contraprestación una comisión por cada entidad edilicia de aquellas que componen la asociación que contrate con la empresa de que se trata. De este modo, se infiere que recibe un ingreso por la captación de entidades edilicias que contraten con la empresa.

Como puede advertirse, la Asociación de Municipalidades de Chile ha excedido el ámbito de actuación que la Ley Orgánica de Municipalidades establece para tales entidades, al desarrollar una actividad comercial de venta de un bien incorporal, como intermediaria, en representación o a nombre de una persona jurídica particular con fines de lucro, cual es la empresa Asesoría Gestión y Servicio Limitada.

Enseguida, también se ha podido establecer que se incorpora un factor de distorsión en los procesos de selección de oferentes para la prestación del servicio en comento, al ofrecer valores diversos según si la contratación se efectúa mediante licitación pública o privada o mediante trato directo, lo que podría influir en la decisión de las entidades edilicias sobre qué procedimiento de contratación realizar y a qué oferente adjudicar, al margen de la regulación legal sobre la materia.

Ello implicaría, además, una infracción por parte de los municipios que adscriban a dicha contratación de los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que deben regir el acuerdo de voluntades.

Por consiguiente, la Municipalidad de Puchuncaví -así como las demás entidades edilicias que hayan accedido a la contratación en examen de la misma manera- deberá, por una parte, iniciar un proceso de invalidación del acto administrativo que aprueba la contratación con la empresa Asesoría Gestión y Servicio Limitada, informando de ello a la Contraloría Regional de Valparaíso -o a la Contraloría Regional respectiva, si se tratare de municipios de otras regiones-, en el plazo de 30 días contado desde la total tramitación del presente oficio, y por otra, de persistir en su decisión de externalizar el servicio en cuestión, proceder a su contratación en los términos establecidos en la ley N° 19.886.

Además, corresponde que la Asociación de Municipalidades de Chile adopte las medidas tendientes a poner término al convenio con la empresa Asesoría Gestión y Servicio Limitada, por cuanto no se ajusta a derecho.

Finalmente, cumple hacer presente, que el numeral primero del artículo 1° de la ley N° 21.634, publicada en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 2023 -cuya entrada en vigor se produjo el 12 de diciembre de 2024-, modifica el citado artículo 1° de la ley N° 19.886, ampliando su ámbito de aplicación, entre otras entidades, a las corporaciones, fundaciones y asociaciones de participación municipal o regional, por lo que los anotados procesos de contratación efectuados por dichas entidades quedarán sujetos a la normativa contenida en esa ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)