Dictamen N° E188

Texto del dictamen

N° E188                 Fecha: 02-01-2005

I. Antecedentes

Don Mario Kern Riquelme, en representación de INPROSER S.A., reclama que no le han sido pagados los trabajos adicionales que habría ejecutado en el marco del contrato de obra que indica -adjudicado a esa empresa por la resolución exenta N° 9550/179/1387, del Comando de Ingenieros del Ejército de Chile, actual División de Ingenieros del Comando de Apoyo a la Fuerza (DIVINGE)-, ni los mayores gastos generales derivados de la demora en la entrega del terreno y de la evacuación del lugar de la obra -correspondiente a la base “CGL Bernardo O’Higgins”, de la Antártica Chilena-, con motivo de la pandemia de COVID-19.

Además, solicita que se ordene la devolución de las retenciones del contrato y que se determinen los reajustes e intereses que correspondan.

Requerido su informe, el mencionado Comando de Apoyo a la Fuerza señala, en lo esencial, que “el proyecto contenía errores de cálculo estructural, los que si bien fueron identificados por INPROSER S.A., no fueron comunicados oportunamente al Inspector Fiscal de Obra, al Jefe de proyecto, ni a ninguna autoridad, sino que solo fueron abordados por representantes de la empresa en una reunión con los proyectistas dependientes de la DIVINGE”.

No obstante, agrega que los trabajos adicionales realizados para la corrección de tales errores fueron pagados luego de la liquidación del contrato, acorde con la estimación efectuada por esa repartición.

Enseguida, indica que no corresponde el pago de mayores gastos generales, dado que no se produjo un aumento del plazo contractual debido el término anticipado de común acuerdo del convenio.

Por último, informa que la devolución de las retenciones se incluyó en la aludida liquidación, y que el convenio no contempló reajustes ni intereses, de modo que no procede su pago.

II. En relación con los trabajos adicionales

a. Fundamento jurídico

La cláusula segunda del referido convenio -celebrado el 10 de septiembre de 2020-, previene que “El contratista ejecutará la obra, singularizada en la cláusula precedente, bajo el sistema de suma alzada, sin reajuste, conforme al presente contrato”.

Luego, su cláusula decimocuarta señala que “A solicitud del contratista o a requerimiento del mandante, podrán celebrarse modificaciones al contrato en orden a ejecutar aumentos de obras, las que en todo caso, no podrán superar un 30% del valor de la partida aumentada; u obras extraordinarias, las que no podrán superar un 30% del valor del contrato. En cualquier caso, las modificaciones al contrato no podrán superar el presupuesto disponible para la ejecución de la obra”.

Añade, que “El presupuesto que presente el contratista para la ejecución de obras extraordinarias deberá acompañarse de los antecedentes técnicos que fundamenten los precios y alcances de éstas, tales como, análisis de precios unitarios y carta Gantt”, y que “Todas las obras extraordinarias que ejecute el contratista sin previa resolución autorizatoria del mandante y suscripción del convenio ad referéndum respectivo, serán de su exclusivo costo y responsabilidad”.

En ese orden, cabe consignar que el Reglamento de Ejecución de Obras para las Fuerzas Armadas -aprobado mediante el decreto N° 803, de 1971, del Ministerio de Defensa Nacional, y aplicado en la especie-, prevé, en su artículo 51, inciso primero, que “Si no se llega a acuerdo con el contratista respecto a los precios unitarios de los aumentos de obras, más allá del límite indicado en el artículo 49° o de obras nuevas o modificaciones de obras no consideradas en el contrato y la realización de esas obras es urgente, el servicio respectivo podrá ordenar por resoluciones al contratista la ejecución inmediata de ellas, quien deberá ejecutarlas, en cuyo caso se le pagarán los gastos directos comprobados de la obra, más un quince por ciento de esos valores para compensar los gastos generales y utilidades”.

Asimismo, es del caso hacer presente que la jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 22.172, de 2017 y 20.277, de 2019-, ha manifestado que es de la naturaleza de los contratos a suma alzada el riesgo que debe soportar el contratista, en orden a ejecutar una cantidad de obra superior a la que previó, lo cual a su vez tiene como contrapartida el derecho a cobrar la totalidad de las partidas, aun cuando lo efectivamente realizado sea inferior a lo previsto, salvo que se trate de aumentos, disminuciones u obras extraordinarias que fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio y deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el ejecutor al presentar los precios de su oferta.

b. Análisis y conclusión

De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el proyecto de que se trata contenía errores de cálculo estructural, lo que hizo necesaria la ejecución de trabajos no previstos en el convenio.

En ese sentido, en el libro de obras se indica -con fecha 15 de diciembre de 2020, y en lo que importa-, que atendido lo anterior y a fin de dar continuidad al proyecto, se trabajaría con los materiales existentes en la obra y que se debía “evacuar y tramitar administrativamente el informe por equipo técnico del proyecto en Santiago”.

No obstante, no consta que la DIVINGE haya autorizado formalmente los trabajos adicionales, ni que se haya acordado el precio de los mismos.

Con todo, no es posible desconocer que la ejecución de tales trabajos fue permitida por la inspección fiscal y que las obras fueron recepcionadas por la DIVINGE, por estimarse ajustadas al proyecto, según consta en el acta de 17 de marzo de 2021 y en la anotación del libro de obra de 9 de abril de ese año, de lo que se sigue que su pago resultó procedente, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración (aplica dictamen E311543, de 2023).

Ahora bien, considerando que la recurrente indica que dichas labores no han sido pagadas en su totalidad y que ese servicio, por el contrario, señala, en general, que ya fueron pagadas, procede que ese Comando aclare tal situación, determinando el valor de las obras adicionales conforme a la preceptiva del contrato, de lo que deberá informar pormenorizadamente a esta Sede de Control, adjuntando la documentación de respaldo, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio.

III.	Sobre los mayores gastos generales solicitados

a. Fundamento jurídico

La cláusula decimotercera del convenio dispone, en lo que importa, que “Si tuviese lugar una prórroga de plazo producto de la ocurrencia de un hecho calificado como caso fortuito o fuerza mayor, el contratista no tendrá derecho a indemnizaciones por los sobrecostos que se generen”.

A su turno, la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 21.857, de 2018 y E126.163, de 2021-, ha sostenido que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad.

b. Análisis y conclusión

De los antecedentes analizados aparece que, con fecha 18 de diciembre de 2020, el Comandante del Comando Conjunto Austral -dependiente del Ministerio de Defensa- ordenó el relevo del personal militar y civil que se encontraba en la base “CGL Bernardo O’Higgins”, con el propósito de mantener el territorio Antártico Chileno libre de COVID-19, y que, por tal razón, se trasladó al personal de la recurrente al continente desde el 19 de diciembre de 2020 hasta el 17 de enero de 2021, suspendiéndose los trabajos por 29 días.

En ese orden de ideas, cabe anotar que la citada jurisprudencia de este origen ha señalado que la emergencia sanitaria producida a raíz del brote de COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que debe ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga.

En tales condiciones, considerando las circunstancias en que se verificó el aludido traslado, y atendida la regulación del convenio, esta Sede de Control no advierte reparos respecto de lo resuelto por la repartición mandante, al no dar lugar al pago de la indemnización solicitada.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo sucesivo, y frente a situaciones análogas a la expuesta, ese servicio deberá dictar el respectivo acto administrativo que califique la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, lo que no aconteció en la especie.

Finalmente, en lo que atañe a la demora en la entrega de terreno a que alude la interesada, cumple con hacer presente que no ha sido posible constatar un impacto en el programa de trabajo derivado de dicha circunstancia, toda vez que esta solo afectó los trabajos relativos al “medio de paso”, el cual, por lo demás, tampoco fue ejecutado debido al término anticipado del convenio.

En mérito de lo expuesto, no procede acoger las reclamaciones planteadas en relación con este punto.

IV. En cuanto a la devolución de las retenciones del contrato, y los reajustes e intereses que correspondan

Sobre el particular, es preciso consignar que el Comando de Apoyo a la Fuerza informa que las retenciones fueron restituidas a través del pago de la factura N° 407.

En tales condiciones, y no existiendo otros antecedentes sobre la materia, esta Contraloría General entiende que tal aspecto se encontraría actualmente solucionado.

Por otra parte, y en lo que atañe a los reajustes, cumple con manifestar que no se advierte el sustento de tal petición, atendido el carácter no reajustable del convenio. Lo propio cabe señalar respecto de los intereses, por cuanto dicho acuerdo no establece hipótesis que hagan procedente su pago.

Finalmente, en otro orden de ideas y dado que no se ha informado al respecto, se ha estimado menester que ese Comando, dentro del mismo plazo antes indicado, dé cuenta detalladamente acerca del financiamiento del convenio de que se trata.

Saluda atentamente a Ud.,


VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS
Contralor General de la República (S)