Dictamen N° E584415

Texto del dictamen

N° E584415   Fecha:26-XII-2024

La señora Vanessa Facuse Andreucci, en representación de Desarrollos La Dehesa SpA., solicita un pronunciamiento que incide en determinar la factibilidad de construir una casa habitación, así como la vivienda del cuidador, en cada uno de los 134 predios de propiedad de su representada, emplazados en la comuna de Lo Barnechea, en el Área de Preservación Ecológica (APE) definida en el artículo 8.3.1.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente Gobierno Regional. 

A juicio de la requirente, la resolución N° 479, de 1979, del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) -que autorizó la subdivisión que originó esos predios y dispuso que en ellos se construyera únicamente una casa habitación y la del cuidador-, habría generado un derecho adquirido a su propietario, pues la normativa vigente a esa data -el derogado decreto ley N° 752, de 1974- permitía destinarlos a parcelas de agrado. 

Agrega, que la posibilidad de edificar las apuntadas viviendas en esa APE habría sido confirmada por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), en su oficio N° 4.497, de 2014. 

Finalmente sostiene que tanto el artículo 8.1.3. de la Ordenanza del PRMS, como el artículo 2.1.25. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, autorizan, en las condiciones que indican, la construcción de viviendas en las APE, por lo que, al encontrarse en las situaciones que ahí se describen, podría edificar las casas del propietario y del cuidador. 

Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo y la Municipalidad de Lo Barnechea. 

II. Fundamento jurídico 

El artículo 34 de la LGUC dispone en su inciso tercero, en lo pertinente, que “La Planificación Urbana Intercomunal se realizará por medio del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente”. 

Luego, el artículo 55 de la LGUC, prescribe en su inciso primero, en lo que atañe, que “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores”. 

Por su parte, el artículo 2.1.7. de la OGUC determina el ámbito propio de acción de la planificación urbana intercomunal, precisando en su N° 3 -relativo al área rural-, letra d), la competencia de “Establecer los usos de suelo, para los efectos de la aplicación del artículo 55” de la LGUC. 

En tanto, el PRMS establece en su artículo 2.2.2. que “Se entenderá por Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, aquel territorio de las comunas comprendidas en el Plan, que no ha sido definido como Área Urbana Metropolitana y en el que sólo se aceptará el emplazamiento de las actividades urbanas expresamente señaladas en el Título 8º de esta Ordenanza”. 

Enseguida, en dicho título, su artículo 8.1.3. prescribe, en lo que interesa, que las construcciones y edificaciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, requerirán de la autorización de la SEREMI, quien la otorgará previa consulta a los servicios que corresponda. Agrega, que “En los lotes ya inscritos en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, provenientes de loteos aprobados, emplazados en el Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, se podrá construir 1 vivienda con una superficie de hasta un 10% del tamaño del lote. En sitios de superficie inferior a 1.400 m2, esa vivienda podrá llegar hasta 140 m2, siempre y cuando cumpla con las normas contenidas” en la OGUC. 

A su vez, el artículo 8.3.1.1. previene que las áreas de preservación ecológica corresponden a aquellas “que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico”, precisando en su inciso cuarto que “En estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”.
 
Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida en los dictámenes Nº 39.796, de 2013 y E357187, de 2023, ha expresado que dado que el decreto ley N° 3.516, de 1980, se aplica a los predios rústicos localizados fuera de los límites de los planes reguladores que prevé, entre ellos, el Metropolitano de Santiago -aprobado, como se indicó, mediante la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional-, a contar de la entrada en vigencia del PRMS en las comunas correspondientes, aquel decreto ley ya no rige en estas, aun cuando algunas divisiones de predios rústicos originalmente se hayan sometido a dicho cuerpo legal. 

Además, cabe recordar que el dictamen N° E281581, de 2022, señala que las APE son territorios que se emplazan fuera de las áreas urbanizadas y urbanizables, por lo que constituyen áreas rurales a las cuales les resulta aplicable lo dispuesto en el enunciado artículo 55 de la LGUC. Añade que, sin embargo, la aplicación del citado artículo 55 no puede prescindir de la regulación territorial vigente -comprendida en el caso en examen en el PRMS, y en particular las disposiciones que rigen las APE-, “puesto que ello implicaría la vulneración de los referidos artículos 34 y 2.1.7., privando de efectos reales a la planificación intercomunal que se ha previsto respecto de diversas zonas rurales de las principales ciudades del país”.
 
Agrega, que una conclusión en contrario involucraría desconocer la intención del planificador, válidamente formalizada en su oportunidad, en cuanto a restringir en las APE la actividad urbana y protegerlas de intervención, en atención a su especial naturaleza y ubicación.
 
III. Análisis y conclusión 

De los antecedentes tenidos a la vista consta que los predios por los que se consulta se originaron en la subdivisión de la Hijuela número Cuatro de la Hijuela Tercera del ex Fundo Chicureo o Santa Sara de Chicureo, de la entonces comuna de Colina, en 252 parcelas de agrado. 

Dicha subdivisión fue autorizada por la mencionada resolución N° 479, de 1979, del SAG, la que permitió la construcción de una casa habitación y la del cuidador, y se dictó de acuerdo con el decreto ley N° 752, de 1974, que establece normas sobre división de predios rústicos - modificado por el decreto con fuerza de ley N° 1-2345, de 1979, del Ministerio del Interior-, normativa que fue derogada por el decreto ley N° 3.516, de 1980. 

El plano fue archivado en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago bajo el número 23.737-A, de 5 de diciembre de 1979, y anotada al margen de la inscripción de fojas 11.386, número 13.404, del Registro de Propiedad del año 1975.
 
De lo señalado, se advierte que los predios de que se trata se originaron con anterioridad a la vigencia del PRMS, que luego definió como un área de protección de recursos de valor natural a las Áreas de Preservación Ecológica. También, que la preceptiva legal a que se refiere la ocurrente fue derogada por el decreto ley N° 3.516, de 1980, el cual, a su vez, no rige en el territorio regulado por el aludido instrumento de planificación territorial. 

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de edificar viviendas en las APE, cabe recordar que el dictamen N° E357187, de 2023, sostiene, en lo pertinente, que “la procedencia de una subdivisión o construcción de ciertas obras en un área de protección de recursos de valor natural, no puede determinarse en términos generales, sino que deberá analizarse caso a caso, considerando, entre otros aspectos, la naturaleza y finalidad de las mismas, en el respectivo IPT, así como las autorizaciones que jurídicamente correspondan”. 

En ese contexto, en lo que concierne a la naturaleza y finalidad de las APE, el dictamen N° E148827, de 2021, expresa que la Memoria Explicativa del PRMS incluye a las Áreas de Preservación Ecológica dentro de la macroárea denominada “Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano”, la cual corresponde al “territorio restringido o excluido para localización de actividades urbanas, cuyas condiciones naturales les hacen definibles como no edificables o de edificación restringida, por corresponder a zonas de gran interés y valor ecológico que es preciso proteger de la intervención humana”, señalando que en ese espacio solo podrán realizarse “actividades agrícolas o incompatibles con la actividad residencial”.
 
Añade que, conforme con lo establecido en la Ordenanza y en la Memoria Explicativa del PRMS, la intención del planificador en relación con estas áreas “fue restringir la actividad urbana y protegerlas de intervención, limitándose a los usos a que alude el artículo 8.3.1.1., con el fin de asegurar la permanencia de valores naturales y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente”. 

Concluye ese pronunciamiento que la regulación de las Áreas de Preservación Ecológica “admite el desarrollo de actividades concordantes con la permanencia de los valores naturales presentes en las mismas, las que se encuentran restringidas a los usos específicos que se detallan en el aludido artículo 8.3.1.1. -en espacios que, por lo demás, son “incompatibles con la actividad residencial”, según expresa la citada memoria - y los terrenos, adicionalmente, no son susceptibles de ser subdivididos”. 

No obsta a lo anterior que actualmente el artículo 2.1.18. de la OGUC solo permita el reconocimiento de áreas de protección de valor natural por parte de los instrumentos de planificación territorial, debido a que las definiciones de las Áreas de Preservación Ecológica efectuadas con anterioridad a su modificación se encuentran conforme a derecho, pues el planificador en su oportunidad estaba debidamente habilitado para determinarlas (aplica dictámenes N°s 1.248, de 2018, y E39766, de 2020). 

En el mismo orden de ideas, el citado dictamen N° E281581, de 2022, consigna, en lo pertinente, que considerando que conforme con el singularizado artículo 8.3.1.1. en las Áreas de Preservación Ecológica no se encuentra permitido el uso de suelo residencial, no se advierte el sustento jurídico de lo resuelto por la SEREMI en el oficio que ahí se enuncia, en orden a que en esos terrenos se permite la construcción de la vivienda del propietario y de sus trabajadores. 

Por lo tanto, en atención a la naturaleza y finalidad del APE, y en consonancia con la jurisprudencia reseñada y lo informado por la Subsecretaría y la SEREMI, ambas de Vivienda y Urbanismo, así como por la Municipalidad de Lo Barnechea, es menester reiterar que en estas áreas no se permite el uso de suelo residencial, de modo tal que no es posible la construcción de las casas del propietario y el cuidador en los predios originados al amparo del decreto ley N° 752, de 1974, por los que se consulta. 

No es óbice a lo expresado lo indicado en la resolución N° 479, de 1979, del SAG, y que a juicio de la reclamante habría otorgado un derecho para los propietarios de los predios resultantes de la subdivisión para construir las mencionadas edificaciones en un APE. 

Lo anterior, es del caso precisar, coincide con lo manifestado por la aludida Subsecretaría y por la SEREMI, en orden a que no se advierte sustento normativo para atribuir a la circunstancia de que esa subdivisión fuese aprobada con anterioridad a la vigencia del PRMS el efecto de sustraerla de la aplicación de dicho instrumento de planificación territorial -en particular en términos de no exigir a su respecto las preceptivas atingentes a las Áreas de Preservación Ecológica-, o de generar derechos adquiridos en relación con la vigencia de las disposiciones bajo las cuales fue autorizado (aplica criterio del dictamen N° 36.402, de 2017). 

Ello, por lo demás, es armónico con la regla general que señala que los instrumentos de planificación territorial rigen para todo el territorio que regulan y, por ende, sus disposiciones les son aplicables a los predios que se encuentran dentro del área geográfica que abarcan desde su entrada en vigor, con prescindencia de su origen o titularidad. 

Concluir lo contrario significaría entender que existe una especie de derecho de propiedad sobre las normas aplicables, que impediría que a determinados predios les resulte exigible la preceptiva vigente, lo que no tiene fundamento en el ordenamiento. 

A su turno, en lo relativo a la excepción dispuesta en el inciso segundo del artículo 8.1.3. del PRMS, para la construcción de una vivienda en un Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano en una APE, esta Contraloría General ha consignado en los dictámenes N°s 35.681, de 2009 y E281581, de 2022, que, para poder construir en el área señalada, la inscripción del respectivo lote debe haber sido efectuada antes de entrar en vigencia el PRMS, y sustentarse en la aprobación de un loteo y no de otro proceso de división del suelo. 

Conforme con lo expuesto, en atención a que los predios por los que se consulta fueron inscritos con antelación a la vigencia del PRMS y no provienen de un loteo, sino que de una subdivisión, cumple con concluir que aquellos no se comprenden en la aludida excepción. 

Este criterio se ha mantenido invariable desde el citado dictamen N° 35.681, de 2009, y no podría ser de otra forma, habida cuenta que deriva de una distinción que de modo explícito efectuó el planificador para acotar ese precepto y diferenciarlo de aquellas hipótesis sin urbanización. 

Finalmente, en lo referente a la aplicación del inciso cuarto del artículo 2.1.25. de la OGUC -que hace posible localizar las viviendas necesarias para complementar una actividad permitida en zonas donde no se admite el uso de suelo residencial-, hay que recordar que las actividades detalladas en el artículo 8.3.1.1. del PRMS, son “incompatibles con la actividad residencial”, de modo que hacer extensivo ese precepto significaría soslayar el régimen de protección previsto por planificador acorde con el citado artículo 34. 

Saluda atentamente a Ud., 

Por Orden de la Contralora General de la República
Víctor Hugo Merino Rojas
Subcontralor General